裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第1745號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第1745號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳益宸上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8457號、106年度毒偵字第2015號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之甲基安非他命貳包（驗餘合計毛重壹點陸零柒柒公克，含包裝袋貳只）均沒收銷毀之；扣案之愷他命柒包（驗餘合計淨重拾捌點柒貳肆柒公克，含包裝袋柒只）、含愷他命成分之毒品咖啡包陸包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約零點捌壹公克及微量愷他命，含包裝袋陸只）、愷他命香菸捌支及吸食器壹組，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○、前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第55
7號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國
105年3月1日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第53號為不起訴處分確定。、因持有毒品案件，經本院以105年度桃簡字第481號判處有期徒刑5月確定，已於106年2月23日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放
後5年內，在106年3月27日1時45分為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在臺灣地區某不詳地點，以燒烤吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡又明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品及第三級毒品，甲基安非他命亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥；而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命及偽藥即愷他命之犯意，自106年3月27日凌晨2時許，在桃園市○○區○○街○○○巷○○號之3居所，及同日凌晨
5時許起訖至中午12時許止，在桃園市○○區○○路0段
000號之「百老匯汽車旅館」內，接續無償轉讓甲基安非他命、愷他命及含愷他命成分之毒品咖啡包（起訴書漏載，應予補充）與未成年之黃○蓉（00年00月生，姓名及年籍詳卷）施用。嗣於同日12時15分許，為警在上址旅館前查獲，並扣得第二級毒品安非他命2包（驗前合計毛重1.61公克，驗餘合計毛重1.6077公克，含包裝袋2只）、愷他命香菸10支（鑑驗2支，剩餘8支）、愷他命7包（驗前合計淨重18.
732公克，驗餘合計淨重18.7247公克，含包裝袋7只）、含愷他命成分之毒品咖啡包6包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.81公克及微量愷他命，含包裝袋6只）及吸食器
1組。
二、證據名稱：㈠被告甲○○於本院審理時之自白。
㈡桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃
園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心106年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年
5月17日刑鑑字第1060035707號鑑定書。㈢扣案之第二級毒品安非他命2包（驗餘合計毛重1.6077公克
，含包裝袋2只）、愷他命香菸10支、愷他命7包（驗餘合計淨重18.7247公克，含包裝袋7只）、含愷他命成分之毒品咖啡包6包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.81公克及微量愷他命，含包裝袋6只）及吸食器1組。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表。
三、論罪科刑：㈠事實欄一、㈠所示部分：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2.被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡事實欄一、㈡所示部分：
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
3.其先後轉讓甲基安非他命、愷他命予黃○蓉，在時、空上皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為，自衹構成實質上一罪。
4.又被告轉讓禁藥即甲基安非他命及偽藥即愷他命與未成年人黃○蓉，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑
確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，復將毒品轉讓予未成年人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、轉讓毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥沒收部分：
1.扣案之甲基安非他命2包（驗餘合計毛重1.6077公克），係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
另包裝前揭毒品之包裝袋2只，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
2.扣案之愷他命7包（驗餘合計淨重18.7247公克，含包裝袋
7只）、含愷他命成分之毒品咖啡包6包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.81公克及微量愷他命，含包裝袋6只）、驗餘之愷他命香菸8支，屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。故上開扣案之第三級毒品愷他命既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。
又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損（含前述愷他命之香菸2支），既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
3.扣案之吸食器1組，為被告所有，供本案施用甲基安非他命，及轉讓甲基安非他命、愷他命毒品所用，業據被告供明在卷（見本院106年12月28日準備程序筆錄第4頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第
2項、第8條第2項、第9條、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第
1項前段、第38條第1項、第38條第2項前段。
五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
刑事審查庭法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃幸雪中華民國107年1月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。