裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第1309號刑事判決
裁判日期：民國105年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第1309號上訴人即被告 黃少強 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度審易字第149號，中華民國104年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度毒偵字第545號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃少強曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年11月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第327號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2240號為不起訴處分確定；其並於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，於89年2月25日經臺灣南投地方法院以88年度訴字第383號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。後又因施用毒品案件，於99年1月5日經臺灣高等法院以99年度上訴字第38號判決處有期徒刑1年4月確定；因施用毒品案件，於99年12月13日經臺灣新北地方法院判決處有期徒刑4月確定；上開2案，並經同法院以100年度聲字第15號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定；送監執行後，於100年12月6日縮短刑期假釋付保護管束，並於101年1月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月21日8時許，在南投縣南投市○○路○○○號之行政院衛生福利部南投醫院附近某處路邊車內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再燒烤加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
104年6月22日下午2時許，黃少強駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經南投縣南投市○○○路○○○○號前時，為警攔檢，並經黃少強同意後搜索，當場扣得其所有之吸食器1組、殘渣袋1個及塑膠鏟管1支等物，復經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局田中分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告黃少強（下稱被告），均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱，且其於104年6月22日經警採集尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、尿液採集送驗同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實物室於104年7月7日出具之報告編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1件附卷可稽，並有扣案被告所有之供施用第二級毒品甲基安非他命用之吸食器1組、殘渣袋1個及塑膠鏟管1支等物可證，及有彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。足徵被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年11月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第327號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年
5月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2240號為不起訴處分確定；其並於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，於89年2月25日經臺灣南投地方法院以88年度訴字第
383號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內已有再犯施用毒品罪，其本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定列管之第二級毒品，不得非法持有、施用；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾因施用毒品案件，於99年1月5日經臺灣高等法院以
99年度上訴字第38號判決處有期徒刑1年4月確定；因施用毒品案件，於99年12月13日經臺灣新北地方法院判決處有期徒刑4月確定；上開2案，並經同法院以100年度聲字第15號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定；送監執行後，於10
0年12月6日縮短刑期假釋付保護管束，並於101年1月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，得減輕其刑。」該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104年度訴字第2330號判決參照）。查被告雖於警詢時經警詢問有無施用毒品時，供述有施用第二級毒品甲基安非他命，及最後1次是在104年6月22日施用（嗣於偵查時更正為104年6月21日）之犯罪事實；惟查被告是於經警搜索並當場扣得吸食器1組、殘渣袋1個及塑膠鏟管1支等物後，於警詢時坦承有施用第二級毒品之犯行，但吸食器、殘渣袋及塑膠鏟管等物，一般而言係供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，而員警既職司犯罪調查，對此事實自無不知之理，則員警於查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命之施用工具時，依通常之判斷，應認已有相當根據，可為合理之懷疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，被告犯罪業已經警員發覺，依前揭說明，應認不合於自首之要件。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖曾於警詢時陳稱毒品是向綽號「阿文」之男子購買者，但未指明「阿文」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，附此敘明。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告曾數次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽在卷足佐，仍不知警惕，再度施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其高中肄業之智識程度、從事木工工作之生活狀況，暨自始坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。及說明扣案吸食器1組、殘渣袋1個及塑膠鏟管1支等物，係被告所有而供其本案犯罪所用之物，業據被告於原審陳述在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨仍坦承犯行，惟以其前於88年觀察、勒戒後至
98年間均未再犯，如今加重其刑，難認公平，且被告所為雖不符合自首之要件，但仍有悔意且供出毒品來源，也願帶同員警前往上手之住所，但警方不願意前往，被告如何能減刑，請念及被告這幾年協助警方破獲不下十餘件案件，被告並有正當工作，且初為人父，請予以從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，認被告前已數次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，仍不知警惕，再度施用毒品，可見被告無視毒品之禁令；另被告此次再犯施用毒品罪，與累犯之要件相符，依刑法第47條第1項規定即應予加重其刑，自無加重其刑而有不公平之情事；另被告所為不合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規規定，均已如前述。而原審就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，參酌被告所犯施用第二級毒品罪，其法定本刑為
3年以下有期徒刑，且被告有累犯加重規定之適用，則原審所處之刑，僅較法定最低刑稍重，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自非適法。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國105年1月26日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官林源森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國105年1月27日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。