裁判字號：臺灣屏東地方法院104年再簡抗字第2號民事裁定
裁判日期：民國105年01月30日
裁判案由：再審之訴
臺灣屏東地方法院民事裁定104年度再簡抗字第2號抗告人 黃志雄 相對人 王彥竤 上列當事人間請求清償借款事件，抗告人對於民國104年9月29日本院潮州簡易庭104年度潮再簡字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定雖以本院潮州簡易庭103年度潮簡字第125號清償借款事件民事判決【法院判命抗告人應給付相對人新台幣（下同）248,700元及其利息，下稱系爭民事判決】，未經合法送達，係屬未確定之判決，抗告人對其提起再審為不合法為由，駁回抗告人再審之請求，惟原裁定未審酌相對人已依系爭民事判決聲請對抗告人為強制執行，足認系爭民事判決已生形式上確定力，抗告人如無法依再審程序尋求救濟，則豈非以尚未確定之系爭民事判決而查封抗告人之財產，是原裁定容有違誤，請求廢棄原裁定，並發回原審續為再審程序等語。
二、按當事人對於法院之終局判決，得以再審之訴聲明不服者，係以終局判決業經確定者為限，此觀民事訴訟法第496條第
1項規定甚明。故如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項以裁定駁回。
至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請求救濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判（最高法院18年上字第2871號判例、18年上字第1660號判例參照）。又民事訴訟法第138條之寄存送達，係以送達不能依同法第136條、第137條規定為之為其要件，即送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人以為補充為其要件，而依民法第20條第1項之規定，所稱之「住所」，係指依一定事實，足認以久居之意思，住於一定之地域，該地即為住所，至於所謂「居所」，則是指無久居之意思而事實上居住之處所，故是否為應受送達人之住、居所，自應以是否為事實上之居住處所為斷。戶籍登記住址係行政法上措施，固可作為認定有無居住事實之參酌因素，但非唯一決定標準（最高法院93年台抗字第393號裁定意旨參照)。而我國關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，並不以戶籍登記為認定住所之唯一標準。
三、經查，系爭民事判決之最後言詞辯論期日係民國103年8月20日，而該期日之通知書係寄送至抗告人之戶籍地即屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號（見原審卷第94頁之戶籍謄本，下稱系爭戶籍地），係於103年7月30日寄存送達於屏東縣政府警察局恆春分局滿州分駐所，嗣系爭民事判決依相對人之聲請為一造辯論判決，亦寄送至系爭戶籍地，係於同年
9月5日寄存送達於上揭分駐所，惟上揭寄存送達均無人領取，嗣本院潮州簡易庭於同年10月27日核發系爭民事判決之確定證明書（確定日期為同年10月9日）等情，有系爭民事判決及其確定證明書、本院送達證書及屏東縣政府警察局恆春分局函文暨所附受理訴訟文書寄存登記簿等資料附卷可參（原審卷第4至6頁、第37至49頁)，應堪認屬實。
四、而抗告人主張其自成年後即搬離系爭戶籍地，至外縣市工作謀生，此後20餘年均未再實際居住於系爭戶籍地，且因謀得中國大陸之工作，抗告人自101年4月30日起即與妻兒共赴中國大陸定居，期間雖有返國，惟僅係短期探親，並未返回系爭戶籍地居住等情，業據抗告人於原審陳述在卷，並有抗告人提出之入出國日期證明書、入出境資料整理及本院函查之內政部移民署南區事務大隊屏東縣服務站書函等在卷可憑（原審卷第95至99頁），而觀之上揭抗告人之入出境資料，抗告人自101年1月22日起至104年3月8日止期間，曾多次入出境，且入境後停留台灣期間並不長（數日至1個多月不等），是堪認抗告人上揭陳稱其已長期未居住於系爭戶籍地，而係定居於中國大陸等語，應可採信。而抗告人已長久未居住於系爭戶籍地，且已定居於中國大陸，則系爭戶籍地自難認係抗告人之住所或居所，惟本院卻仍向系爭戶籍地寄送言詞辯論通知書及系爭民事判決，雖經寄存送達於上揭分駐所，惟並未經抗告人領取，則系爭民事判決之寄存送達已難認生合法送達之效力，其上訴期間即無從起算，系爭民事判決自屬尚未確定，從而，參諸上揭法條規定及說明，抗告人對於尚未確定之系爭民事判決提起再審之訴，自不合法，應予駁回。
五、另抗告人主張：系爭民事判決已生形式上確定力，且相對人已依系爭民事判決聲請對抗告人為強制執行等語。惟查，法院依當事人之聲請，付與判決確定證明書，核其性質僅係將判決確定與否之事實通知當事人，與法院之裁判不同，且法院所為裁判之確定與否，仍應視其裁判是否經合法送達，併當事人是否已不得聲明不服者為前提，並非以法院是否發給裁判確定證明書作為論斷依據；若有疑議，應由相關機關調取原有卷宗審認查明，苟法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，亦不生該裁判已確定之效力。至於相對人已聲請強制執行部分，按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查；苟債權人並無執行名義竟聲請強制執行，執行法院復未查明而准為強制執行者，當事人對於此等侵害其利益之情事，非不得依同法第12條第1項規定，向執行法院聲明異議以資排除侵害。而本件系爭民事判決既尚未確定，並非強制執行法第4條第1項所列各款執行名義之一，如相對人以尚未確定之系爭民事判決為執行名義聲請強制執行，執行法院雖准予執行，惟依上開說明，抗告人非不得於執行程序中聲明異議以資救濟。其次，系爭民事判決既未經合法送達於抗告人，無從計算抗告人之上訴期間，其判決尚未確定，應由受理系爭民事判決之法院重行送達於抗告人，以資計算抗告人之上訴期間；抗告人於收受系爭民事判決之送達後，若不服系爭民事判決，亦非不得於20日之上訴期間內提起上訴。縱或不然，抗告人亦得不待法院重行送達，而就不利於己之系爭民事判決，逕向原受訴法院提起第二審上訴，以資救濟，一併敘明。
六、綜上所述，系爭民事判決未經合法送達於抗告人，無從計算抗告人之上訴期間，其判決並未確定，抗告人對於尚未確定之系爭民事判決，提起再審之訴，自不合法。從而，原裁定駁回抗告人再審之訴，本院經核並無違反或不當之處，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年1月30日
民事第三庭審判長法官潘快
法官王碩禧法官呂憲雄正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國105年2月1日
書記官張孝妃