裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1130號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告巫旗澎選任辯護人康進益律師上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10682號），及移送併辦（96年度偵字第21272號），本院判決如下：
主文巫旗澎共同連續犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。
事實
一、巫旗澎明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，亦明知與大陸地區女子 肖豔 （另經檢察官為職權不起訴處分）並無結婚之真意，為獲取免費赴大陸旅遊，並可賺取新臺幣（下同）3至7萬元不等人頭費，與 董國孝 （另經本院審結）及大陸地區人民綽號「 小劉 」之成年男子共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意聯絡，於附表一編號1所示之時間、地點，前往大陸地區辦理假結婚。巫旗澎於取得大陸地區公證處所發給之結婚公證書後，隨即於附表一編號1所示之時間，持該公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證手續，並取得海基會核發之證明書。 嗣巫旗澎 與董國孝、「小劉」、肖豔共同基於使公務員登載不實於公文書及行使該不實文書之概括犯意聯絡，由巫旗澎持上開結婚公證書及證明書，於附表一編號1所示之時間前往戶政事務所辦理結婚登記事宜，使不知情之公務員將假結婚之不實事項登載於職務上所執掌之公文書即戶籍登記簿、戶口名簿及身分證配偶欄上，足生損害戶政機關對於戶籍管理之正確性。再由巫旗澎檢具上開不實文書於民國92年7月10日填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」（下稱保證書），至高雄市政府警察局（以下省略）岡山分局甲園派出所辦理對保手續，使承辦員警為實質審查後，將夫妻關係之事項登載於簽註意見欄上。嗣巫旗澎再以上開不實文書，委由不知情之旅行社人員於92年7月17日填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書（下稱旅行證申請書），向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局，現已改制為內政部警政署入出國及移民署），以探親為由申請大陸配偶肖豔入境，經承辦人員實質審查後發給「中華民國臺灣地區入出境許可證」（下稱許可證），使肖豔持許可證得於92年10月27日非法入境臺灣地區。
二、巫旗澎因擔任人頭丈夫知悉介紹臺灣人民與大陸人民結婚有暴利可圖，遂承前概括犯意，再與「小劉」及附表一編號2所示之仲介人、假結婚臺灣人頭，共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意聯絡，從事非法仲介臺灣地區人民與大陸地區人民辦理「假結婚」登記，在臺灣地區以老鼠會方式招攬、煽動週遭熟識家境貧窮、智障、素行不良等中下階層之弱勢族群，誘以免費赴大陸旅遊，並可賺取3至7萬元不等人頭費為餌，將臺灣地區人頭帶團赴大陸地區，夥同大陸地區人民「小劉」共同仲介與大陸人民辦理假結婚，渠等於大陸地區辦理假結婚情形為：董國孝、陳 寶雄 （另經本院審結）、巫旗澎三人共同仲介 林秋貴 （另經本院審理中）於附表一編號2所示之時間、地點，前往大陸地區與大陸人民 陳美蓮 （另經檢察官為職權不起訴處分）辦理假結婚。
三、附表一編號2所示之假結婚臺灣人頭於取得大陸地區公證處所發給之結婚公證書後，隨即於附表一編號2所示之時間，持該公證書向海基會辦理認證手續，並取得海基會核發之證明書。嗣附表一編號2所示之仲介人、假結婚臺灣人頭、假結婚大陸配偶與「小劉」共同基於使公務員登載不實於公文書及行使該不實文書之概括犯意聯絡，由假結婚臺灣人頭持上開結婚公證書及證明書，於附表一編號2所示之時間前往戶政事務所辦理結婚登記事宜，使不知情之公務員將假結婚之不實事項登載於職務上所執掌之公文書即戶籍登記簿、戶口名簿及身分證配偶欄上，足生損害戶政機關對於戶籍管理之正確性。再由假結婚臺灣人頭檢具上開不實文書於附表一編號2所示之辦理對保日期填具保證書，至附表一編號2所示之辦理對保之警察局辦理對保手續，使承辦員警為實質審查後，將夫妻關係之事項，登載於簽註意見欄上。嗣附表一編號2所示之假結婚臺灣人頭再以上開不實文書，委由不知情之旅行社人員於附表一編號2所示時間填具旅行證申請書，向入出境管理局以探親為由申請假結婚大陸配偶入境，經承辦人員實質審查後，附表一編號2所示之假結婚大陸配偶經核發許可證，並持許可證於附表一編號2所示之時間非法入境臺灣地區。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院八卷第41頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告巫旗澎於本院審理時坦承不諱（本院八卷第41、48頁），並有證人即同案被告董國孝於偵訊及本院審理時之證述（偵影卷併1-1第25至29、281至283頁，偵卷第6至9、235至239頁，本院五卷第72至111頁）、證人即同案被告 陳寶雄 於偵訊及本院審理時之證述（偵卷第22、23頁，偵影卷併1-1第52至54頁，本院四卷第270至
298頁）、證人陳美蓮（警卷第96頁）、證人即同案被告林秋貴（另經本院審理中）於警詢之證述綦詳（警卷第89至95頁），復有如附表二編號1、2、3所示之事證在卷可稽，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於92年10月29日修正，於同年12月31日施行；另刑法相關條文，亦於94年2月2日修正公佈，於95年7月
1日起施行。因此，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定「違反同條例第15條第1款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，而修正後之該條項，則將法定刑修正為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告，是應依被告行為時即修正前之規定處斷。
（二）修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，惟本件情形，被告係直接從事構成犯罪事實之行為，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯。
（三）法定刑中罰金刑部分：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（四）牽連犯規定部分：修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，行為有方法、目的之牽連關係者，應從一重罪處斷，修法後將該部分規定刪除，則分別數行為縱有牽連關係，仍應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以牽連犯從一重處斷為重，是以舊法規定較有利於被告。
（五）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。
（六）關於罰金刑加重部分，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告。
（七）綜合前開條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，就共犯部分，對行為人並無不利，惟修正後牽連犯、連續犯已刪除，而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、罰金最低數額及其加重，則較修正前之規定不利於行為人，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。又緩刑之宣告，以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用新法之規定，不再適用舊法，附此敘明。
四、論罪科刑：
（一）按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1款定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決足參），而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1項第
3款亦有明文。查本件附表一編號1、2所示假結婚臺灣人頭為使附表一編號1、2所示假結婚大陸配偶得依據上開規定入境臺灣地區，竟為獲取報酬而經由他人仲介至大陸地區虛偽與假結婚大陸配偶辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由假結婚大陸配偶以探親為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，嗣返回台灣後，至戶政機關辦理結婚登記，而使承辦人員將其虛偽結婚之不實事項，登載於職務上所掌相關文書上，足生損害於國家戶政管理正確性，嗣附表一編號1、2所示假結婚臺灣人頭並持該登載不實之戶籍資料等文件，申請假結婚大陸配偶來台而加以行使。是核被告巫旗澎所為，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及犯刑法第21
6條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。檢察官移送併辦部分，與本件為相同事實，係屬同一案件，本院自得併予審究。又檢察官認被告所為，係犯修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，容有誤會，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告2次所為使公務員登載不實之行為，均已為高度之行使使公務員登載不實事項於公文書之行為所吸收，均不另論罪。
（二）附表一編號1、2所示仲介人、假結婚臺灣人頭、「小劉」間，分別就所犯不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（詳如附表三編號1、2）；附表一編號1、2所示仲介人、假結婚臺灣人頭、假結婚大陸配偶、「小劉」間，分別就行使使公務員登載不實文書罪（詳如附表三編號1、2），各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
至公訴意旨認 余啟煌 與被告及同案被告董國孝、陳寶雄等人共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使該不實文書之犯意聯絡，為起訴書所載附表一之犯行等語；經查，依卷內事證所示及起訴書所載附表一未具體敘明余啟煌有何犯意聯絡及行為分擔，況余啟煌涉犯部分業經檢察官為不起訴處分，是檢察官認余啟煌與被告上開所犯應為共同正犯，容有未洽，併此指明。被告2次利用不知情之旅行社人員行使使公務員登載不實之文書，均為間接正犯。被告先後2次使大陸地區人民非法入境之犯行，及先後2次行使使公務員登載不實文書犯行，各時間緊接，方法相同，所犯復各為基本構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，各應依修正前刑法第56條連續犯規定論以修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪各一罪，並各依法加重其刑。被告就所犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實文書2罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重依使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪論處。
五、爰審酌被告利用假結婚真入境之非法手段，使假結婚大陸配偶入境臺灣，影響國家對於戶政及大陸人士來臺事務管理之正確性，所為非是，惟念及被告犯後於本院審理時坦承不諱，及其犯罪手段、目的、前科素行、智識程度及生活情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時間均係在96年4月24日之前，雖被告於99年11月4日為本院所通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，然此係於中華民國96年罪犯減刑條例施行後所為通緝，其行為仍合於該條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。另關於易科罰金部分，修正後刑法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例第2條（95年7月1日刪除生效）規定之銀元
100至銀元300元折算1日，提高為新臺幣1,000元、2,00
0元或3,000元折算一日，是依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查被告於81年間因竊盜案件經本院判處有期徒刑5月、緩刑5年確定，嗣緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，則被告該部分應視為未曾受有期徒刑以上刑之宣告（最高法院台非字第56號判決意旨可資參照），此有上開前案紀錄表可佐，而被告犯後已坦承犯行，其因一時失慮致罹重典，經此偵、審程序及罪刑宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予緩刑2年之宣告，以啟自新；惟為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，併命被告向公庫支付8萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第214條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官李爭春法官饒志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月20日
書記官楊茵如附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬────┬────┬───┬────┬────┬─────────┬─────┐│編號│仲介人│前往大陸│假結婚臺│假結婚大│假結婚公證│海基會之│申請結婚│申請結│保證之日│保證之警│填具大陸地區人民進│大陸配偶入││││地區日期│灣人頭│陸配偶│地點、日期│驗證日期│登記日期│婚登記│期│察局│入臺灣地區旅行證申│境臺灣及出││││││││││之戶政│││請書之日期│境日期││││││││││事務所│││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────────┼─────┤│1│董國孝│92.05.19│巫旗澎│ 肖艷 │福建省│92.06.26│92.07.07│高雄縣│92.07.10│岡山分局│92.07.17│92.10.27入│││││││福州市│││橋頭鄉││甲園派出││境│││││││92.05.29│││││所││93.01.23出││││││││││││││境│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────────┼─────┤│2│董國孝│92.08.16│林秋貴│陳美蓮│福建省│92.09.16│92.09.18│高雄市│92.09.25│ 楠梓 分局│92.09.26│92.11.09入│││陳寶雄││││福州市│││楠梓區││後勁派出││境│││巫旗澎││││92.08.27│││││所││93.11.04出││││││││││││││境│└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┴────┴───┴────┴────┴─────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────────┐│編號│證據名稱│出處│├──┼───────────────┼─────────┤│1│巫旗澎、肖豔之入出國日期證明書│警卷第220至229頁、│││、大陸地區結婚證明書、海基會證│本院一卷第118至121│││明書、大陸地區人民進入臺灣地區│頁、本院六卷第54至│││保證書、大陸地區人民進入臺灣地│57頁│││區旅行證申請書、結婚登記申請書││││、戶籍謄本各1份││├──┼───────────────┼─────────┤│2│林秋貴、陳美蓮之入出國日期證明│警卷第281至289頁│││書、大陸地區結婚證明書、戶籍謄│、本院一卷第174至│││本、海基會證明書、大陸地區人民│180頁│││進入臺灣地區保證書、大陸地區人││││民進入臺灣地區旅行證申請書、台││││灣地區補出境請書、楠梓分局函、││││結婚登記申請書各1份││├──┼───────────────┼─────────┤│3│警員94年10月13日查證報告1份│警影卷併1-6第330頁│││││││││└──┴───────────────┴─────────┘附表三：
┌──┬────┬────┬────┬───────────┐│編號│仲介人│假結婚臺│假結婚大│假結婚臺灣人頭所犯法條││││灣人頭│陸配偶││││││││├──┼────┼────┼────┼───────────┤│1│董國孝│巫旗澎│肖艷│修正前臺灣地區與大陸地││││││區人民關係條例第79條第││││││1項之違反不得使大陸地││││││區人民非法進入臺灣地區││││││罪，及刑法第216條、第││││││214條行使使公務員登載││││││不實文書罪│├──┼────┼────┼────┼───────────┤│2│董國孝│林秋貴│陳美蓮│修正前臺灣地區與大陸地│││陳寶雄│││區人民關係條例第79條第│││巫旗澎│││1項之違反不得使大陸地││││││區人民非法進入臺灣地區││││││罪，及刑法第216條、第││││││214條行使使公務員登載││││││不實文書罪│└──┴────┴────┴────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。