裁判字號：臺灣新竹地方法院105年原訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度原訴字第1號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告曾亞琪選任辯護人周威君律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第8352號、第11117號），本院判決如下：
主文曾亞琪犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、曾亞琪與 邱文傑 （業經本院以105年度原訴字第1號審結）均明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行為：
㈠、曾亞琪與邱文傑共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意聯絡與行為分擔，經彭 鈞煒 向曾亞琪表示要購買愷他命新臺幣（下同）2,500元後，曾亞琪即以所持門號0000000000行動電話撥打邱文傑所持門號0000000000行動電話討論可以販賣予 彭鈞煒 之愷他命數量價格為3包1,
500元後再轉知彭鈞煒，推由邱文傑於附表編號1所示時間、地點，以附表編號1所示之價格1,500元，共同販賣如附表編號1所示數量2.5公克之愷他命予彭鈞煒，所得價金由邱文傑取得。
㈡、曾亞琪基於幫助邱文傑販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先經 吳浩東 於附表編號2、3、4所示時間前某時，以公用電話與曾亞琪所持門號0000000000行動電話聯絡，表示要購買愷他命，曾亞琪接聽後即撥打邱文傑所持門號0000000000行動電話，向邱文傑告知吳浩東所在位置及預計抵達時間，便利邱文傑於附表編號2、3、4所示時間、地點，以附表編號2、3、4所示之價格，販賣如附表編號2、3、4所示數量之愷他命予吳浩東，所得價金均由邱文傑取得。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及新竹縣政府警察局執行通訊監察，並於104年8月12日執行拘提及搜索，在新竹市○○路○○○巷○○號3樓邱文傑、曾亞琪共同居住處所扣得邱文傑持有之第三級毒品愷他命
1包及自刮盤內刮取之愷他命1包（總淨重0.3007公克）、邱文傑持用之三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、曾亞琪持用之Iphone手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件認定事實所引用之人證，被告及其辯護人在本院準備程序中，就證據能力一節均表示不爭執（本院卷一第93頁、卷二第227頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌下引證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故下引各該證據，亦均得採為證據，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告曾亞琪對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序時，均坦承不諱（偵8352卷一第91-92、95、109、120、123頁、本院卷一第90-91頁）。核與證人即購毒者彭鈞煒、吳浩東於警詢、偵訊時所為證述、證人即共犯（正犯）邱文傑於警詢、偵訊、本院準備程序時所為證述及供述，大致相符（偵8352卷二第407-408、410-411、509-51
2、517-518、偵8352卷一第19-21、76-77頁，偵11117卷一第87頁、本院卷一第89頁）；且與通訊監察譯文互核相符，有內政部警政署刑事警察局105年7月12日刑偵二二字第1053102004號函所附監察音檔及譯文在卷可稽（本院卷一第123、155-156頁）；並有新竹縣政府警察局104年8月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片7張在卷可考（偵8352卷一第157-164、169-170頁）；又有邱文傑持用之三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、曾亞琪持用之Iphone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為憑。是被告曾亞琪所為任意性自白與事實相符，應可採信。
二、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。至於刑法第28條之共同正犯，與第30條第1項之幫助犯，其最大差異，即在行為人所參與之客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，方為幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯（最高法院106年度台上字第2597號判決參照）。經查：
㈠、就附表編號1部分，⒈揆諸被告曾亞琪與共犯邱文傑間下列通訊內容（本院卷一第
155頁）：（104年7月16日20時33分22秒）邱：幹嘛，鈞煒要買喔？500塊？曾：500喔？邱：700也可以啊曾：他說2500可以拿多少邱：2500？就剩3包吧曾：是喔邱：對啊曾：為什麼邱：昨天 劉嘉興 也拿一包去啊曾：裡面不是還有很多包嗎邱：沒有好不好，早就沒有了曾：那就3包給他阿邱：那你跟他拿1500阿，恩你跟他拿
你跟他說1包算700，你跟他拿2000塊好了曾：700他不會要邱：那你就跟他說1500麻曾：1500邱：對阿曾：好掰掰（104年7月16日22時38分42秒）邱：...你問鈞煒要不要自己過來啦，跟他說1500...
你問他要不要自己來啊，再跟我講曾：好掰掰⒉佐以被告曾亞琪自承：上開通訊內容是我跟邱文傑說彭鈞煒
要買愷他命，通話中提到的「500、2500、1500」等都是指彭鈞煒要買的愷他命價錢，我有提到「那就3包給他」，是指給彭鈞煒3包愷他命，到最後邱文傑跟我說「那就跟他說1500」，意思就是指最後3包賣1500元的意思等語（本院卷二第248頁）。顯然被告曾亞琪、共犯邱文傑、證人彭鈞煒
3人間，就販賣予證人彭鈞煒愷他命之價格、數量此等最重要之買賣條件，有進行具體討論且議定，最後證人彭鈞煒與共犯邱文傑間確實按3包（2.5公克）1,500元之買賣條件完成交易。是被告曾亞琪確有參與販賣愷他命犯罪構成要件內之部分行為，縱使所得價金1,500元由共犯邱文傑取得，仍不容被告曾亞琪以僅幫助促成買賣為由混淆、飾卸。是被告曾亞琪此部分行為，應係販賣愷他命之事實，即堪認定。
㈡、就附表編號2、3、4部分，揆諸被告曾亞琪與正犯邱文傑間下列通訊內容（本院卷一第156頁）：
（104年5月26日17時25分03秒至17時29分46秒）曾：那個原住民（指證人吳浩東）現在過來邱：喔，他到了會打給你嗎曾：沒有，他已經到了，他在OK那邊阿邱：喔好啦邱：人呢曾：我不知道阿，他剛說他在OK，過來就1分鐘阿邱：沒人阿曾：不然你上去一下等一下再下來邱：好啦（104年6月22日17時23分59秒）曾：你在幹嘛邱：我在收窗簾啦曾：那個原住民啦他說兩分鐘就到了邱：到了按喇叭曾：他說兩分鐘...（104年6月23日23時44分51秒）曾：...那個啦原住民啦邱：我知道啦按喇叭我知道啦可知被告曾亞琪僅係向正犯邱文傑轉知關於證人吳浩東在通話當時所在位置及預計抵達時間，並未就洽談買賣條件、運送貨品、收取價金等行為有所參與。雖公訴人認被告曾亞琪有參與分擔洽定毒品交易時地之行為（本院卷二第253頁），惟此為被告曾亞琪所否認，觀之上開譯文，亦未見被告曾亞琪有與證人吳浩東「洽談」交易時地之歷程，是公訴人所指尚乏證據可佐，堪認被告曾亞琪上開所為係幫助行為而非正犯行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告曾亞琪就附表編號1所為販賣愷他命之犯行、附表編號2、3、4所為幫助販賣愷他命之犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
㈠、核被告曾亞琪就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號2、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條第
1項之幫助販賣第三級毒品罪。
二、共同正犯、幫助犯
㈠、就附表編號1部分，被告曾亞琪與共犯邱文傑間，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈡、就附表編號2、3、4部分，被告曾亞琪係對正犯邱文傑資以助力而未參與犯罪構成要件行為之實施，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項減輕其刑
三、數罪併罰：被告曾亞琪所犯上開4罪，犯意各別，行為時空互殊，應分論併罰。
四、刑之減輕事由：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照）。經查，被告曾亞琪對於其所為如附表編號1所示販賣第三級毒品罪、編號2、3、4所示幫助販賣第三級毒品罪，於偵訊及本院準備程序時均曾自白在卷（偵8352卷一第91-92、120、123頁、本院卷一第90-91頁），是被告曾亞琪前開所為均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則，此有最高法院100年度台上字第1231號判決意旨可資參照。幫助販賣毒品案件亦應同有上情酌量減輕之適用。經查，被告曾亞琪與共犯（正犯）邱文傑原為男女朋友關係，同居在新竹市○○路○○○巷○○號3樓邱文傑阿姨所有之房屋，被告曾亞琪本身固定在檳榔攤工作，每月收入3、4萬元，生活不致匱乏，反係共犯（正犯）邱文傑工作不穩定，對外另有負債，致需依靠販賣愷他命營利，而證人彭鈞煒、吳浩東為被告曾亞琪之朋友、學長，本身即有 施用愷 他命，因欠缺與邱文傑直接連絡管道方聯繫被告曾亞琪，並非被告曾亞琪推銷渠2人購買，況當共犯（正犯）邱文傑與證人彭鈞煒、吳浩東實際交易之際，被告曾亞琪係上班當中、並不在場，亦未因此獲得分配犯罪所得，本院斟酌上情，及將被告曾亞琪所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低刑度，且附表編號1部分復以毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後；及附表編號
2、3、4部分以毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第30條第2項遞減其刑後，以一般人觀點，客觀上仍會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情。準此，爰均依刑法第59條規定，就被告曾亞琪所犯上開4罪均減輕其刑，並均依刑法第70條遞減之。
㈢、爰審酌被告曾亞琪明知愷他命對社會危害性強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，流毒無窮，長期戕害國民生命、身心健康及財產乃至家庭幸福等法益甚深，並易有衍生性之犯罪，竟仍無視毒品對於他人健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為販賣、幫助販賣第三級毒品之犯行，行為實值非難。惟考量被告曾亞琪坦承全部犯行，犯後態度良好；兼衡其高職肄業之智識程度、未婚、從事檳榔攤工作，暨上述犯罪目的、手段、所生損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑並定其應執行刑。
五、緩刑併付保護管束查被告曾亞琪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院卷二第237-238頁），且為上開犯行時甫年滿20歲，年輕識淺，一時失慮致罹刑章，經此偵查、審判程序之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，且現有正當固定工作，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，暨依刑法第93條第1項之規定諭知緩刑期間付保護管束，期透過專人長期約束輔導監督，以勵自新。
肆、沒收
一、被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數沒收者，併執行之，修正後之刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是修法前審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由修正後之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年6月22日修正公布之刑事訴訟法第309條第1款，將主刑、從刑、刑之免除、沒收予以區別記載等旨，亦可得知沒收具有獨立效果而非從刑，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，先予敘明。
二、經查：
㈠、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此即刑法第38條第2項後段所謂之特別規定。扣案Iphone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告曾亞琪所有，係供本件犯罪所用之物，業據被告曾亞琪供述明確（本院卷二第244頁），且有監訊監察譯文在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條之1第1項固有明文，惟被告曾亞琪與共犯邱文傑共同販賣愷他命1次、幫助正犯邱文傑販賣愷他命3次，各次犯罪所得均由邱文傑收取，被告曾亞琪未曾獲得分配金錢或好處，則經被告曾亞琪供述明確（本院卷二第251頁），且本院業於邱文傑歷次販賣愷他命犯罪項下宣告沒收。準此，被告曾亞琪既無犯罪所得，即無宣告沒收之必要，附此述明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第30條第1項、第
2項、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第一庭審判長法官魏瑞紅
法官楊惠芬法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月23日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表】┌─┬────┬──────┬───────┬────────┬───────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│行為及毒品種類/│罪名及宣告刑││號││││數量/│││││││價格（新臺幣）││├─┼────┼──────┼───────┼────────┼───────┤│1│彭鈞煒│104年7月16日│邱文傑位於新竹│販賣愷他命│曾亞琪共同販賣││││20時33分許│市○○路○○○巷│2.5公克│第三級毒品，處│││││14號3樓住處巷│1,500元│有期徒刑壹年拾│││││口││月。扣案之Ipho│││││││ne手機壹支（含│││││││門號0000000000│││││││SIM卡壹張）沒│││││││收。│├─┼────┼──────┼───────┼────────┼───────┤│2│吳浩東│104年5月26日│上址住處樓下│幫助販賣愷他命│曾亞琪幫助販賣││││17時許││0.7公克│第三級毒品，處││││││800元│有期徒刑壹年貳│││││││月。扣案之Ipho│││││││ne手機壹支（含│││││││門號0000000000│││││││SIM卡壹張）沒│││││││收。│├─┼────┼──────┼───────┼────────┼───────┤│3│吳浩東│104年6月22日│上址住處樓下│幫助販賣愷他命│曾亞琪幫助販賣││││17時23分││0.7公克│第三級毒品，處││││││800元│有期徒刑壹年貳│││││││月。扣案之Ipho│││││││ne手機壹支（含│││││││門號0000000000│││││││SIM卡壹張）沒│││││││收。│├─┼────┼──────┼───────┼────────┼───────┤│4│吳浩東│104年6月23日│上址住處樓下│幫助販賣愷他命│曾亞琪幫助販賣││││23時44分許││2公克│第三級毒品，處││││││1,000元│有期徒刑壹年貳│││││││月。扣案之Ipho│││││││ne手機壹支（含│││││││門號0000000000│││││││SIM卡壹張）沒│││││││收。│└─┴────┴──────┴───────┴────────┴───────┘