臺灣高等法院104年度上訴字第2837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2837號刑事判決

裁判日期：民國105年01月14日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2837號上訴人即被告 蘇政 森選任辯護人 卓品介 律師（法律扶助基金會）
楊政達 律師上訴人即被告 史惠方 選任辯護人 李慧盈 律師（法律扶助基金會）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第136號，中華民國104年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4227號、103年度偵字第16583號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、史惠方明知MDMA（搖頭丸）、MDPV、PMMA、 芬納西泮 （一粒眠）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第二、三級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥或偽藥，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於持有第二級毒品及持有第三級毒品達法定數量以上之犯意，於民國103年6月4日前某日，在新北市蘆洲區之捷運徐匯站，向綽號「阿好」成年人購得附表三所示之第二、三級毒品（數量、純質淨重詳同表所示。另起訴書漏算同表編號5-2所示之3 包愷 他命），而持有該等毒品，並於為下列㈡所示之轉讓行為後，繼續持有同表編號1、3、5所示之第二、三級毒品，以供己用。
㈡、其持有上開毒品後，另基於轉讓第二、三級毒品及轉讓禁藥、偽藥之犯意，於103年6月4日凌晨0時許，在新北市○○區○○○路○○○號2樓A室之 蘇政森 住處（下稱蘇政森蘆洲住處），將附表三編號2、4、5-1、5-2所示之第二、三級毒品，無償轉讓與蘇政森。
二、蘇政森於101年5月28日因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年10月19日以101年度毒偵字第5055號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，於103年3月12日完成緩起訴命令，於同年4月18日緩起訴期間期滿（初犯）。明知甲基安非他命、MDPV、PMMA、芬納西泮（一粒眠）、愷他命、4-MMC分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2、3款列管之第二、三級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥或偽藥，不得非法持有、施用、販賣，竟分別為下列行為：
㈠、基於持有第二級毒品及持有第二、三級毒品達法定數量以上之犯意，⒈先於103年6月1日在其蘆洲住處樓下，以新臺幣（下同）23,000元代價，向「 戴智維 」胞姐購買含附表四編號1及經其於購買後從中取用完畢之甲基安非他命。⒉復於同年月4日凌晨0時許，在其蘆洲住處，自史惠方無償取得附表三編號2、4、5-1、5-2所示之第二、三級毒品（起訴書漏算同表編號5-2所示之3 包愷他命 ），並於為下列㈢所示之販賣行為後，接續持有附表三編號2、4、5-1、附表四編號1之第二、三級毒品。
㈡、其持有上開毒品後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月4日凌晨某時，在其蘆洲住處，自其上開購得甲基安非他命，從中拿取部分施用，而施用第二級毒品甲基安非他命1次（二犯）。
㈢、其持有上開毒品後，另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與 陳建志 達成愷他命3包販售800元、摻有第三級毒品4-MMC之咖啡粉末1包300元之販售約定，先於103年6月
4日中午12時許，在其蘆洲住處樓下，將附表三編號5-2之愷他命3包交付陳建志，再於翌日（5日）凌晨3時30分許，在其蘆洲住處樓下，接續將附表四編號2所示之摻有第三級毒品4-MMC之咖啡粉末2包交付陳建志，並向陳建志收取上開毒品總價金1,400元。
三、嗣於103年6月5日凌晨3時30分許，經警巡邏行經蘇政森蘆洲住處，發現蘇政森與陳建志進行毒品交易，於陳建志離去時攔查陳建志，於陳建志身上扣得附表四編號2、附表三編號5-2所示之毒品，於同日凌晨4時許，循線至蘇政森蘆洲住處，當場查獲史惠方、蘇政森等人於該住處內，並扣得附表三編號1至5-1、附表四編號1所示之毒品、供蘇政森施用甲基安非他命所用之吸食器2組、研磨盤及卡片1組、研磨器1個（即起訴書附表四編號1、3、4），始悉上情。
四、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告史惠方（下稱被告史惠方）及其辯護人、上訴人即被告蘇政森（下稱被告蘇政森）及其辯護人於原審準備程序時均表示同意作為證據（第一審卷第42、58頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之
4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實:
㈠、被告史惠方就事實欄一、㈠所示之持有附表三所示之毒品、同欄㈡所示之將同表編號2、4、5-1、5-2所示之毒品無償轉讓予被告蘇政森之事實，於警詢（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16583號卷【下稱偵卷】第8反面-9頁）、偵訊（偵卷第126頁）及法院審理（第一審卷第41頁反面、第86頁、本院卷第83頁反面）坦承不諱，核與被告蘇政森證言相符（偵卷第5反面-7、125-127頁；第一審卷第57反面、86頁），並有附表三備註欄所示之毒品鑑定書在卷可查（卷頁詳同表），另有同表所示之毒品扣案，堪認被告史惠方上開任意性自白，係與事實相符。又起訴書雖認被告史惠方原向「阿好」購入持有附表三編號5、5-1所示之愷他命，惟同表編號5-2之3包愷他命，係被告蘇政森販賣予陳建志，而該3包來源，亦係被告蘇政森無償自被告史惠方取得，除經被告蘇政森陳述明確外（卷頁詳前），並經起訴書記載明確（起訴書第3頁第行），是起訴書就被告史惠方原購入持有之毒品，顯漏算該3包毒品，自應予更正。綜上，被告史惠方就事實欄一所示之持有毒品、轉讓毒品犯行，均堪認定。
㈡、被告蘇政森就事實欄二、㈠所示之自「戴智維」胞姐購得及自被告史惠方無償取得同欄所示之毒品、同欄㈡所示之施用甲基安非他命、同欄㈢所示之販賣附表四編號2所示之毒品與陳建志之事實，於警詢（偵卷第5反面-7頁）、偵訊（偵卷第125-127頁）及審理（第一審卷第57反面頁、第86頁）坦承不諱，核與被告史惠方（偵卷第126頁）、證人陳建志證述情節（偵卷第12、140反面頁）相符，並有附表三、四備註欄所示之毒品鑑定書在卷可查（卷頁詳同表）、新北市政府警察局板橋分局之採尿被移送人姓名及代碼對照表暨被告之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4227號卷【下稱毒偵卷】第136、139頁），另有各表所示之毒品、事實欄三所示之其施用毒品器具扣案可佐，堪認被告蘇政森上開任意性自白，係與事實相符。且查：
⒈就同欄㈠所示之持有毒品部分：被告蘇政森無償自被告史惠
方取得之毒品，起訴書漏算附表三編號編號5-2之3包愷他命，已如前述，此部分應予更正。
⒉就同欄㈡所示之施用毒品部分：按經檢察官依毒品危害防制
條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，得依同條例第23條第2項、第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察勒戒之必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、104年度台非字第23號判決要旨參照）。
被告蘇政森前因施用第二級毒品，經檢察官為事實欄二所示之附命完成戒癮治療之緩起訴處分經執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是其於該戒癮治療完成後，五年內再犯，依前述說明，自應依法訴追。
⒊就同欄㈢所示之販賣毒品部分：被告蘇政森販賣與陳建志之
附表三編號5-2之愷他命，查係無償自史惠方取得，顯見其此部分以800元計價並與同欄所示附表四編號2所示之毒品一同販售與陳建志，係出於營利犯意，自構成販賣犯行。又被告蘇政森雖於原審稱販賣價金共計1,400元尚未向陳建志收取即遭查獲（第一審卷第86頁），惟被告蘇政森於警詢、偵訊均坦承有自陳建志收取1,400元價金（卷頁同前），核與證人陳建志證述相符（卷頁同前），參酌事實欄三所示之查獲經過，被告蘇政森於原審翻異前詞，辯稱未收得該價金，自難採認。
㈢、綜上事證，本案事證明確，被告2人犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
㈠、新舊法比較及法規適用：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
⑴被告2人於本件行為時，藥事法第83條第1項規定：「明知
為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而被告2人行為後，藥事法已於104年12月2日修正公布並施行，修正後藥事法第83條第
1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人。本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告
2人行為時即104年12月2日修正前之藥事法（下稱修正前藥事法）第83條第1項論處。
⑵被告蘇政森於事實欄二、㈢之販賣第三級毒品犯行（103年
6月4、5日）後，毒品危害防制條例第4條第3、4項之法定刑於104年2月4日修正公布並施行，修正後之該條第
3項，將條項之原法定刑「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依上開比較之結果，修正後規定，對被告蘇政森並非有利，依上開規定，仍應適用行為時之毒品危害防制條例（下稱修正前毒品危害防制條例）第4條第3項論處。
⒉MDPV部分：MDPV係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院10
2年度台上字第2405號、99年度台上字第6393號判決要旨參照）。
⒊芬納西泮、PMMA、愷他命部分：芬納西泮、愷他命均為毒品
危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦同屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，為藥事法第11條規定之管制藥品。行政院衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局）未核准含成分為「芬納西泮（Phenazepam）」之藥品許可證，有該署102年6月14日FDA藥字第0000000000號函可查。又該署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可佐。再毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈡、被告史惠方部分：⒈被告史惠方就事實欄一、㈠所示之持有附表三所示之各該毒
品及就為同欄㈡所示之轉讓犯行後仍持有同表編號1、2、
5所示之第二、三級毒品，係犯毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，被告以一購入持有行為，同時持有同表所示之不同毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。起訴書請求從一重論以持有第二級毒品罪（起訴書第8頁倒數第至行），容有誤會。
⒉被告史惠方事實欄㈡所示之轉讓各該第二、三級毒品與被告
蘇政森，依上說明，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（附表三編號2）、轉讓偽藥罪（同表編號2、4、5-1、5-2）。被告以一轉讓行為，同時轉讓上開不同毒品，觸犯數罪名，為想像競合犯，雖其所犯罪名係同條項罪名，惟以轉讓偽藥之數量為最多，情節較重，爰依刑法第55條規定，從一重論以轉讓偽藥罪。
⒊按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院101年度台上字第5858號、102年度台上字第3569號判決要旨參照）。查被告史惠方取得附表三所示之毒品，於轉讓被告蘇政森後，其仍持有附表三編號1、3、5所示之第二級毒品、第三級毒品純質淨重二十公克以上，自應認其持有行為與轉讓行為間，無垂直吸收關係，而應分別論罪。
⒋刑之減輕事由部分：
⑴被告史惠方雖於偵查及審理中坦承事實欄一、㈡所示之轉讓
犯行，惟被告其轉讓行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議要旨參照）。
⑵被告史惠方雖於偵查供出上游，惟未經警查獲其上游，有新
北市政府警察局板橋分局104年7月27日新北警板刑字第0000000000號函在卷可查（第一審卷第61頁），是就其持有犯行部分，亦難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑶辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟該條要件需「
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，本案被告史惠方就事實欄一之持有、轉讓毒品數量，均非些微（其持有之附表三編號5之純質淨重712.25公克，達毒品危害防制條例第11條第5項規定之約35.6倍，而其轉讓之附表三編號4、5-1毒品之淨重57.9004、192.18公克，亦達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款之2.85、9.6倍），參酌修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、毒品危害防制條例第11條第5項之法定刑為「處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，自難認本案有刑法第59條之適用，是辯護人就此所辯，尚難採認。
㈢、被告蘇政森部分：⒈被告蘇政森就事實欄二、㈠所示之持有同欄所示之各該毒品
，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告以一持有行為，同時持有上開之不同毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告蘇政森就同欄㈡所示之施用甲基安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪，惟此施用行為，為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所吸收，爰不另為論罪。
⒉被告蘇政森就事實欄二、㈢所示之販賣附表三編號5-2、附
表四編號2所示之第三級毒品與陳建志，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於密接時間，在同一地點，接續轉讓第三級毒品愷他命予陳建志2次而1次收取價金，屬接續犯，應僅論以一罪。被告蘇政森以一販賣行為販售該2種第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一販賣第三級毒品罪。
⒊被告蘇政森所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪
、販賣第三級毒品罪，就其持有毒品行為與販賣毒品行為間，依前述之垂直關係，應認構成數罪，而應予分論併罰。
⒋刑之減輕：
⑴被告蘇政森就事實欄二、㈢所示之販賣第三級毒品，於偵查
、審理均坦承販賣而自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告蘇政森遭查獲後於被告史惠方自白轉讓犯行前，向警供
出其就同欄㈠、⒉所持有第三級毒品及同欄㈢所販售陳建志之第三級毒品來源均係被告史惠方，而經警發覺被告史惠方該等犯行，有警詢筆錄在卷可查（卷頁詳前）。是就同欄㈢所犯之販賣第三級毒品罪部分，應認合於毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲之要件，爰就此部分，依法減輕其刑；而就其所犯持有第二、三級毒品犯行部分，其雖供出第三級毒品來源，惟其就該犯行，應論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，而其第二級毒品上游，並未經警查獲（第一審卷第61頁），自難就此部分減輕其刑。
⑶辯護人請求就販賣第三級毒品部分依刑法第59條規定減輕其
刑，雖修正前販賣第三級毒品之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，惟本案就此犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕要件，經遞減其刑後，實難認有何情輕法重之情，尚難認有本條項之適用，附此敘明。
⑷依上開說明，就被告蘇政森所犯販賣第三級毒品部分，依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減刑，再依同條第1項規定遞減之（最高法院103年度台上字第4305號判決要旨參照）。
三、上訴駁回理由：
㈠、原審詳查後，就被告2人前述犯行，依上開規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人犯罪之動機、其生活狀況、年齡、素行、智識程度、持有毒品之數量，暨其犯後坦承犯行表示悔悟，及被告史惠方其轉讓犯行部分，因適用藥事法未能依毒品危害防制條例予以減輕、被告蘇政森販賣毒品之數量等之一切情狀，就被告2人所犯各罪，分別量處如附表一、二所示之刑，並各定其2人應執行刑為2年，並說明：
⒈扣案之附表三編號1、3、5所示之錠劑、晶體，經送鑑定
分別屬第二、三級毒品（毒品名稱詳同表所示），有同表所示之各該鑑定報告在卷可查。上開毒品係被告史惠方就事實欄一、㈠所示之非法持有毒品犯行所持有之第二、三級毒品，爰就第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就第三級毒品部分，依刑法第38條第1項第1款規定，於此次罪名下分別諭知沒收銷燬、沒收；就包裝上開各毒品所用之包裝袋，既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其犯持有毒品所用之物，爰再依刑法第38條第1項第
2款之規定於此次罪名下諭知沒收。⒉扣案之附表三編號2、4、5-1所示之錠劑、晶體、附表四
編號1所示之晶塊，經送鑑定分別屬第二、三級毒品（毒品名稱詳同表所示），有同表所示之各該鑑定報告在卷可查。上開毒品係被告蘇政森就事實欄二、㈠所示之非法持有毒品犯行所持有之第二、三級毒品，爰就第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就第三級毒品部分，依刑法第38條第1項第1款規定，於此次罪名下分別諭知沒收銷燬、沒收；就包裝上開各毒品所用之包裝袋，既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其犯持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定於此次罪名下諭知沒收。
⒊扣案之附表三編號5-2、附表四編號2所示之第三級毒品，
查係被告蘇政森販售與陳建志之第三級毒品，而已屬陳建志所有之物，惟第三級毒品係屬違禁物，而該等毒品又屬被告蘇政森為上開販賣犯行所用之物，而與本案被告蘇政森犯行有關，爰依刑法第38條第1項、第2項規定，於被告蘇政森此次罪名項下諭知沒收。惟包裝此等第三級毒品之包裝袋，既已轉讓於陳建志所有，且非屬違禁物，自非沒收之範圍，附此敘明。
⒋被告蘇政森就事實欄二、㈢所示之販賣毒品所得1,400元，
雖經被告蘇政森向陳建志收得該等金錢，惟被告蘇政森辯稱該等款項並未於扣案之現金46,100元（起訴書附表四編號7）內（第一審卷第86頁），且卷內無其他證據可證明該1,40
0元已混同於扣案現金內，自應認所得未經扣案。爰就該未扣案所得部分，依毒品危害防制條例第第19條第1項規定，於其本次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
⒌扣案之吸食器2組、研磨盤及卡片1組、研磨器1個（即起
訴書附表四編號1、3、4），係被告蘇政森所有供被告蘇政森為施用第二級毒品所用之物，經被蘇政森告陳述明確（第一審卷第86頁），而其施用第二級毒品犯行已吸收於其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪內，自應就該等扣案物，依刑法第38條第1項第2款規定，於此罪名項下諭知沒收。
⒍起訴書雖請求將起訴書附表四之電子磅秤1台（編號2）、
行動電話2支（編號5、6）、現金（編號7）沒收，惟該等物品並未供被告蘇政森用於本案持有、施用、販賣所用，經被告 蘇政林 陳述明確（第一審卷第86反面），是就此部分，自難認屬本案沒收物。
⒎起訴書雖請求將起訴書附表四編號8至14所示之分裝袋共65
0只（編號8-11）、現金（編號12）、行動電話2支（編號
13、14）沒收，惟該現金、行動電話並非用於本案被告史惠方上開犯行所用，經被告史惠方陳述明確（第一審卷第86反面頁），是就此部分，自難認屬本案沒收物。至於同表編號
8-11所示之0至4號分裝袋，雖係被告購得毒品時由「阿好」一併交付被告，惟該等分裝袋各包均屬整數，依採證照片並無拆用跡象（偵卷第120頁），且就被告史惠方上述轉讓禁、偽藥犯行部分，亦未使用該等分裝袋，而該等分裝袋亦非違禁物，是該等分裝袋雖係被告購買毒品時一併取得，惟難認係其本案犯行所得或所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。核其認事用法均無不合，其量刑亦尚稱妥適。
㈡、被告史惠方提起上訴，主張其轉讓偽藥部分仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，及原審法院所量定之刑度遠超過司法院毒品案件量刑資訊系統之統計資料，足見原審法院所量處之刑度不僅過重，且未就被告之具體情狀有翔實之說明，爰請求減輕並酌減其刑云云。惟查，原審判決業已就量刑審酌之一切情狀，與被告史惠方上開犯行不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑及刑法第59條酌減其刑之規定等情加以說明，核其量刑尚稱妥適，且查辯護人所提之統計資料中之量刑因子，並未考量行為人持有及轉讓毒品之數量、素行等因素，自難比附援引。從而被告史惠方及其辯護人提起上訴，並無理由，應予駁回。
㈢、被告蘇政森提起上訴，主張本案自偵查期間起，被告蘇政森即供出上游並就其持有及販賣毒品之行為坦承不諱，且其販賣之動機、所得與一般販賣毒品之大、中盤商獲取大額不法利益有別，足證上訴人所販毒品數量無足影響社會秩序，請求減輕其刑並酌減其刑云云。惟查，被告蘇政森未因供出第二級毒品來源而查獲其他正犯或共犯，且不符合刑法第59條酌減其刑之規定，均如前述，原審判決於量刑時，已就被告蘇政森之素行、犯罪情狀、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，依刑法第57條各款事由加以審酌，並載明於理由中，難認有何量刑不當或過重之情形。被告蘇政森及其辯護人仍執前詞提起上訴，並非可採，亦予駁回。
㈣、至藥事法第83條修正於104年12月2日業經總統公布施行，原審未及比較適用，惟依刑法第2條第1項規定，經新舊法比較後仍應適用修正前之行為時法，則原判決適用行為時法即修正前之藥事法第83條，尚無影響主文之瑕疵，自無執以撤銷之必要。綜上所述，被告2人提起上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年1月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
被告史惠方附表一編號1持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國105年1月14日┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告史惠方所犯之罪名及原審宣告刑│├──┬────────┬──────────┬────────────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│原審判決宣告刑│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│持有第三級毒品純質淨│處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表三編號1、3所示之第二級毒││││重二十公克以上。│品，均沒收銷燬之；扣案如同表編號5所示之第三級毒品、包裝│││││上開第二、三級毒品之包裝袋（數量詳同表），均沒收。│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│轉讓偽藥罪。│處有期徒刑拾月。│└──┴────────┴──────────┴────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二：被告蘇政森所犯之罪名及宣告刑│├──┬────────┬──────────┬────────────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│1│事實欄二、㈠、㈡│持有第二級毒品純質淨│處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號2、附表四編號1所示之第││││重二十公克以上。│二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號4、5-1所示之第│││││三級毒品、包裝上開第二、三級毒品之包裝袋（數量詳各表）、│││││吸食器貳組、研磨盤及卡片壹組、研磨器壹個，均沒收之。│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│2│事實欄二、㈢│販賣第三級毒品。│處有期徒刑壹年叁月。扣案如附表三編號5-2、附表四編號2所│││││示之第三級毒品，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得共新│││││臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│└──┴────────┴──────────┴────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表三：被告史惠方原購入持有之第二、三級毒品│├──┬──────────┬───┬─────────────┬─────┬──────┬──────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量│鑑定重量／純質淨重│鑑定文號│起訴書編號│流向│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│1│第二級毒品／MDMA│12粒│①毛重3.2210公克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表一│持有自用│││（桃紅色圓形錠劑）││②淨重2.8430公克。│局鑑定書│編號3││││││③驗餘淨重2.3576公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│2│第二級毒品／MDPV│6粒│①毛重2.1240公克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表一│經 史惠方全 部│││第三級毒品／PMMA││②淨重1.8590公克。│局鑑定書│編號3│轉讓蘇政森│││（淡咖啡色圓形錠劑）││③驗餘淨重1.8165公克。││││││││││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│3│第二級毒品／MDMA│3包│①毛重7.8820公克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表二│持有自用│││（桃紅色圓形錠劑）│(30粒)│②淨重7.1000公克。│局鑑定書│編號2││││││③驗餘淨重7.0982公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│4│第三級毒品／芬納西泮│296顆│①淨重58.8580公克。│備註㈠民航│起訴書附表一│經史惠方全部│││（橘色圓形錠劑）││②驗餘淨重57.9004公克。│局鑑定書│編號2│轉讓蘇政森│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│5│第三級毒品／愷他命│13包│①毛重742.45公克（含袋）。│備註㈢刑警│起訴書附表二│持有自用│││（白色細晶體）││②淨重727.11公克。│局鑑定書│編號1││││││③驗餘淨重726.95公克。││││││││④純度98%。││││││││⑤純質淨重712.56公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│5-1│第三級毒品／愷他命│46包│①毛重206.53公克（含袋）。│備註㈢刑警│起訴書附表一│①5-1、5-2│││（白色細晶體）││②淨重192.18公克。│局鑑定書│編號1│經史惠方全│││││③驗餘淨重191.96公克。│││部轉讓蘇政│││││④純度98%。│││森│││││⑤純質淨重188.33公克。│││②5-2再經蘇│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┤政森販賣陳││5-2│第三級毒品／愷他命│3包│①毛重1.8940公克（含袋）。│備註㈡民航│起訴書附表三│建志│││（白色細晶體）││②淨重1.1860公克。│局鑑定書│編號1││││││③驗餘淨重1.185596公克。││││├──┼──────────┴───┴─────────────┴─────┴──────┴──────┤│備註│鑑定報告文號││├────────────────────────────────────────────────┤││㈠交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000鑑定書（偵卷第200頁）。│││㈡交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000鑑定書（偵卷第227頁）。│││㈢內政部警政署刑事警察局103年7月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第198頁）。│└──┴────────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表四：被告蘇政森除上表自史惠方取得毒品外之原購入持有之第二、三級毒品│├──┬──────────┬───┬─────────────┬─────┬──────┬──────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量││鑑定文號│起訴書編號│流向│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│1│第二級毒品／甲基安非│4包│①毛重30.3890克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表一│持有自用│││他命（白色結晶塊）││②淨重28.6900公克。│局鑑定書│編號4││││││③驗餘淨重28.5078公克││││││││④純度96.2%。││││││││⑤純質淨重27.5998公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│2│第三級毒品／4-MMC│2包│①毛重35.54克（含袋）。│備註㈡①②│起訴書附表三│經蘇政森販賣│││（淺褐色粉末）││②淨重30.42公克。│鑑定書│編號2│陳建志│││││③驗餘淨重21.02公克。││││││││④微量4-MMC（取樣9.4公克││││││││鑑定，純度未達1%；依抽││││││││樣純度，總純質淨重應未逾││││││││0.2公克）。││││├──┼──────────┴───┴─────────────┴─────┴──────┴──────┤│備註│鑑定書文號││├────────────────────────────────────────────────┤││㈠交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（偵卷第201頁）。│││㈡①交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000鑑定書（偵卷第227頁）。│││②內政部警政署刑事警察局103年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第229頁）。│└──┴────────────────────────────────────────────────┘