裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國104年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第136號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告史惠方選任辯護人葉慶人律師
詹以勤律師被告 蘇政 森選任辯護人 卓品介 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16583號、103年度毒偵字第4227號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及從刑。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表三編號1、3所示之第二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如同表編號5所示之第三級毒品、包裝上開第二、三級毒品之包裝袋（數量詳同表），均沒收。
戊○○所犯如附表二所示之各罪，各處如附表二所示之刑及從刑。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表三編號2、附表四編號1所示之第二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號4、5-1、5-2、附表四編號2所示之第三級毒品、包裝上開附表三編號4、5-1所示之第二、三級毒品之包裝袋（數量詳各表）、吸食器貳組、研磨盤及卡片壹組、研磨器壹個，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、MDMA（搖頭丸）、MDPV、PMMA、 芬納西泮 （一粒眠）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第二、三級毒品，亦屬藥事法列管之偽藥或禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於持有第二級毒品及持有第三級毒品達法定數量以上之犯
意，於民國103年6月4日前某日，在新北市蘆洲區之捷運徐匯站，向綽號「阿好」成年人購得附表三所示之第二、三級毒品（數量、純質淨重詳同表所示。另起訴書漏算同表編號5-2所示之3 包愷 他命），而持有該等毒品，並於為下列㈡所示之轉讓行為後，繼續持有同表編號1、3、5所示之第二、三級毒品，以供己用。
㈡其持有上開毒品後，另基於轉讓第二、三級毒品及轉讓偽藥
、禁藥之犯意，於103年6月4日凌晨0時許，在新北市○○區○○○路○○○號2樓A室之戊○○住處（下稱戊○○蘆洲住處），將附表三編號2、4、5-1、5-2所示之第二、三級毒品，無償轉讓與戊○○。
二、戊○○於101年5月28日因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年10月19日以101年度毒偵字第5055號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，於103年3月12日完成緩起訴命令，於同年4月18日緩起訴期間期滿（初犯）。明知甲基安非他命、MDPV、PMMA、芬納西泮（一粒眠）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第二、三級毒品，亦屬藥事法列管之偽藥或禁藥，不得非法持有、施用、販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品及持有第二、三級毒品達法定數量以上
之犯意，⑴於103年6月1日在其蘆洲住處樓下，以新臺幣（下同）23,000元代價，向「 戴智維 」胞姐購買含附表四編號1及經其於購買後從中取用完畢之甲基安非他命。⑵於同年月4日凌晨0時許，在其蘆洲住處，自甲○○無償取得附表三編號2、4、5-1、5-2所示之第二、三級毒品（起訴書漏算同表編號5-2所示之3包愷他命），並於為下列㈢所示之販賣行為後，接續持有附表三編號2、4、5-1、附表四編號1之第二、三級毒品。
㈡其持有上開毒品後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於103年6月4日凌晨某時，在其蘆洲住處，自其上開購得甲基安非他命，從中拿取部分施用，而施用第二級毒品甲基安非他命1次（二犯）。
㈢其持有上開毒品後，另基於販賣第三級毒品之犯意，意圖營
利，與 陳建志 達成愷他命3包販售800元、摻有第三級毒品4-MMC之咖啡粉末1包300元之販售約定，於103年6月4日中午12時許，在其蘆洲住處樓下，將附表三編號5-2之愷他命3包交付陳建志，再於翌日（5日）凌晨3時30分許，在其蘆洲住處樓下，將附表四編號2所示之摻有第三級毒品4-MMC之咖啡粉末2包交付陳建志，並向陳建志收取上開毒品總價金1,400元。
三、嗣於103年6月5日凌晨3時30分許，經警巡邏行經戊○○蘆洲住處，發現戊○○與陳建志進行毒品交易，於陳建志離去時攔查陳建志，於陳建志身上扣得附表四所示之毒品，於同日凌晨4時許，循線至戊○○蘆洲住處，當場查獲甲○○、戊○○等人於該住處內，並扣得附表三所示之毒品、供 蘇鄭森 施用甲基安非他命所用之吸食器2組、研磨盤及卡片1組、研磨器1個（起訴書附表四編號1、3、4），始悉上情。
四、案經新北市政府警察板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15
9條之5之適用應可作同上之解釋。查被告2人及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質（本院卷第42、58頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第
159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、犯罪事實之證據㈠被告甲○○就事實欄一、㈠所示之持有附表三所示之毒品、
同欄㈡所示之將同表編號2、4、5-1、5-2所示之毒品無償轉讓予被告戊○○之事實，於警詢（偵卷第8反面-9頁）、偵訊（偵卷第126頁）及審理（本院卷第41反面頁、第86頁）坦承不諱，核與被告戊○○證言相符（偵卷第5反面-7、125-127頁；本院卷第57反面、86頁），並有附表三備註欄所示之毒品鑑定書在卷可查（卷頁詳同表），另有同表所示之毒品扣案，堪認被告甲○○上開任意性自白，係與事實相符。又起訴書雖認被告甲○○原向「阿好」購入持有附表三編號5、5-1所示之愷他命，惟同表編號5-2之3包愷他命，係被告戊○○販賣予陳建志，而該3包來源，亦係被告戊○○無償自被告甲○○取得，除經被告戊○○陳述明確外（卷頁詳前），並經起訴書記載明確（起訴書第3頁第行），是起訴書就被告甲○○原購入持有之毒品，顯漏算該3包毒品，自應予更正。綜上，被告甲○○就事實欄一所示之持有毒品、轉讓毒品犯行，均堪認定。
㈡被告戊○○就事實欄二、㈠所示之自「戴智維」胞姐購得及
自被告甲○○無償取得同欄所示之毒品、同欄㈡所示之施用甲基安非他命、同欄㈢所示之販賣附表四所示之毒品與陳建志之事實，於警詢（偵卷第5反面-7頁）、偵訊（偵卷第125-127頁）及審理（本院卷第57反面頁、第86頁）坦承不諱，核與被告甲○○（偵卷第126頁）、證人陳建志證述情節偵卷第12、140反面頁）相符，並有附表三、四備註欄所示之毒品鑑定書在卷可查（卷頁詳同表）、新北市政府警察局板橋分局之採尿被移送人姓名及代碼對照表暨被告之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵卷第
136、139頁），另有各表所示之毒品、事實欄三所示之其施用毒品器具扣案可佐，堪認被告甲○○上開任意性自白，係與事實相符。經查：
⒈就同欄㈠所示之持有毒品部分：被告戊○○無償自被告甲○
○取得之毒品，起訴書漏算附表三編號編號5-2之3包愷他命，已如前述，此部分應予更正。
⒉就同欄㈡所示之施用毒品部分：按經檢察官依毒品危害防制
條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，得依同條例第23條第2項、第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察勒戒之必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、104年度台非字第23號判決要旨參照）。
被告前因施用第二級毒品，經檢察官為事實欄二所示之附命完成戒癮治療之緩起訴處分經執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其於該戒癮治療完成後，五年內再犯，依前述說明，自應依法訴追。
⒊就同欄㈢所示之販賣毒品部分：被告戊○○販賣與陳建志之
附表三編號編號5-2之愷他命，查係無償自甲○○取得，而其以800元價格販售予陳建志，顯見其販售同欄所示之附表三編號5-2、附表四編號2所示之毒品與陳建志，係出於營利犯意，自構成販賣犯行。又被告戊○○雖於審理稱販賣價金1,400元尚未向陳建志收取即遭查獲（本院卷第86頁），惟被告戊○○於警詢、偵訊均坦承有自陳建志收取1,400元價金（卷頁同前），核與證人陳建志證述相符（卷頁同前），參酌事實欄三所示之查獲經過，被告戊○○辯稱未收得該價金，自難採認。惟販賣毒品罪，以毒品是否交付為既未遂標準，是被告戊○○是否已取得價金，與其構成販賣既遂，並無影響，僅影響沒收及追繳犯罪所得部分，附此敘明。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告2人犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠法規適用：
⒈MDPV部分：MDPV係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（
7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院
102年度台上字第2405號、99年度台上字第6393號判決要旨參照）。
⒉芬納西泮、PMMA、愷他命部分：芬納西泮、愷他命均為毒品
危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦同屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，為藥事法第11條規定之管制藥品。行政院衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局）未核准含成分為「按芬納西泮（Phenazepam）」之藥品許可證，有該署102年
6月14日FDA藥字第0000000000號函可查。又該署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可佐。又毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
⒊依上開適用原則，就被告甲○○轉讓附表三編號2之第二、
三級毒品（藥品）、同表編號4、5-1、5-2之第三級毒品（藥品），應分別依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥處罰。
㈡被告甲○○罪刑：
⒈被告甲○○就事實欄一、㈠所示之持有附表三所示之各該毒
品及就為同欄㈡所示之轉讓犯行後仍持有同表編號1、2、
5所示之第二、三級毒品，係犯毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，被告以一購入持有行為，同時持有同表所示之不同毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。起訴書請求從一重論以持有第二級毒品罪（起訴書第8頁倒數第至行），容有誤會。
⒉被告甲○○事實欄㈡所示之轉讓各該第二、三級毒品與被告
戊○○，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（附表三編號
2）、轉讓偽藥罪（同表編號2、4、5-1、5-2）。被告以一轉讓行為，同時轉讓上開不同毒品，觸犯數罪名，為想像競合犯，雖其所犯罪名係同條項罪名，惟以轉讓偽藥之數量為最多，情節較重，爰依刑法第55條規定，從一重論以轉讓偽藥罪。
⒊按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院101年度台上字第5858號、102年度台上字第3569號判決要旨參照）。而販賣行為與轉讓行為，均同有標的物之交付，僅販賣行為需有意圖營利之取得對價之要件，就行為人為己所用而持有毒品、與其自持有毒品為部分轉讓毒品行為，亦應有上開垂直關係之適用。查以，被告甲○○取得附表三所示之毒品，於轉讓被告戊○○後，其仍持有附表三編號1、3、5所示之第二級毒品、第三級毒品純質淨重二十公克以上，自應認其持有行為與轉讓行為間，無垂直吸收關係，而應分別論罪。
⒋刑之減輕事由部分：
⑴被告甲○○雖於偵查及審理中坦承事實欄一、㈡所示之轉讓
犯行，惟被告其轉讓行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議要旨參照）。
⑵被告甲○○雖於偵查供出上游，惟未經警查獲其上游，有新
北市政府警察局板橋分局104年7月27日新北警板刑字第0000000000號函在卷可查（本院卷第61頁），是就其持有犯行部分，亦難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑶辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟該條要件需「
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，本案被告甲○○就事實欄一之持有、轉讓毒品數量，均非些微（附表三編號5、5-1之純質淨重712.25、188.33公克，達毒品危害防制條例第11條第5項規定之約35.6、9.4倍，而其轉讓之附表三編號4、5-1毒品之淨重57.9004、192.18公克，亦達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款之2.85、9.6倍），參酌藥事法第83條第1項之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、毒品危害防制條例第11條第5項之法定刑為「處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，自難認本案有刑法第59條之適用，是辯護人就此所辯，尚難採認。
⒌爰審酌被告被告犯罪之動機、其生活狀況、年齡、素行、智
識程度、持有、轉讓毒品之數量、其犯後坦承犯行表示悔悟、及就其轉讓犯行部分，因適用藥事法未能依毒品危害防制條例予以減輕等之一切情狀，茲就被告所犯各罪，量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
⒍沒收部分：
⑴扣案之附表三編號1、3、5所示之錠劑、晶體，經送鑑定
分別屬第二、三級毒品（毒品名稱詳同表所示），有同表所示之各該鑑定報告在卷可查。上開毒品係被告甲○○就事實欄一、㈠所示之非法持有毒品犯行所持有之第二、三級毒品，爰就第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就第三級毒品部分，依刑法第38條第1項第1款規定，於此次罪名下分別諭知沒收銷燬、沒收；就包裝上開各毒品所用之包裝袋，既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其犯持有毒品所用之物，爰再依刑法第38條第1項第
2款之規定於此次罪名下諭知沒收。⑵起訴書雖請求將起訴書附表四編號8至14所示之分裝袋共65
0只（編號8-11）、現金（編號12）、行動電話2支（編號
13、14）沒收，惟該現金、行動電話並非用於本案被告甲○○持有、轉讓所用，經被告陳述明確（本院卷第86反面頁），是就此部分，自難認屬本案沒收物。至於，同表編號8-11所示之0至4號分裝袋，雖係被告購得毒品時由「阿好」一併交付被告，惟該等分裝袋各包均屬整數，依採證照片並無拆用跡象（偵卷第120頁），且就被告轉讓犯行部分，亦未使用該等分裝袋，而該等分裝袋亦非違禁物，是該等分裝袋雖係被告購買毒品時一併取得，惟難認係其持有、轉讓犯行所得或所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢被告戊○○罪刑：
⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。被告戊○○於事實欄二、㈢之販賣第三級毒品犯行（103年6月4、5日）後，毒品危害防制條例第4條第3、4項之法定刑於104年2月4日修正公布並施行（修正前該條例，下稱修正前毒品危害防制條例），依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。修正後之該條第3項，將條項之原法定刑「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依上開比較之結果，修正後規定，對被告並非有利，依上開規定，仍應適用行為時之法律。
⒉被告戊○○就事實欄二、㈠所示之持有同欄所示之各該毒品
，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告以一持有行為，同時持有上開之不同毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告戊○○就同欄㈡所示之施用甲基安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪，惟此施用行為，為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所吸收，爰不另為論罪。
⒊被告戊○○就事實欄二、㈢所示之販賣附表三編號5-2、附
表四編號2所示之第三級毒品與陳建志，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告以一販賣行為販售該2種第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一販賣第三級毒品罪。
⒋被告戊○○所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪
、販賣第三級毒品罪，就其持有毒品行為與販賣毒品行為間，依前述之垂直關係，應認構成數罪，而應予分論併罰。
⒌刑之減輕：
⑴被告戊○○就事實欄二、㈢所示之販賣第三級毒品，於偵查
、審理均坦承販賣而自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告戊○○於查獲後警詢，於甲○○自白轉讓犯行前，向警
供出其就同欄㈠、⑵所持有及同欄㈢所販售陳建志之第三級毒品來源均係被告甲○○，而經警發覺甲○○該等犯行，有警詢筆錄在卷可查（卷頁詳前）。是就同欄㈢所犯之販賣第三級毒品罪部分，雖未查獲附表四編號2所示之第三級毒品上游，惟此部分毒品總純質淨重甚微（未達0.2公克），是就其此部分犯行，應認合於毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲之要件，爰就此部分，依法減輕其刑；而就其所犯持有第二、三級毒品犯行部分，其雖供出第三級毒品來源，惟其就該犯行，應論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，而其第二級毒品上游，並未經警查獲（本院卷第61頁），自難就此部分減輕其刑。
⑶辯護人請求就販賣第三級毒品部分依刑法第59條規定減輕其
刑，雖修正前販賣第三級毒品之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，惟本案就此犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕要件，經遞減其刑，尚難認有本條項之適用，附此敘明。
⑷依上開說明，就被告戊○○所犯販賣第三級毒品部分，依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減刑，再依同條第1項規定遞減之（最高法院103年度台上字第4305號判決要旨參照）。
⒍爰審酌被告犯罪之動機、其生活狀況、年齡、素行、智識程
度、持有、販賣毒品之數量、其犯後坦承犯行表示悔悟等之一切情狀，茲就被告所犯各罪，量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
⒎沒收部分：
⑴扣案之附表三編號2、4、5-1所示之錠劑、晶體、附表四
編號1所示之晶塊，經送鑑定分別屬第二、三級毒品（毒品名稱詳同表所示），有同表所示之各該鑑定報告在卷可查。上開毒品係被告戊○○就事實欄二、㈠所示之非法持有毒品犯行所持有之第二、三級毒品，爰就第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就第三級毒品部分，依刑法第38條第1項第1款規定，於此次罪名下分別諭知沒收銷燬、沒收；就包裝上開各毒品所用之包裝袋，既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其犯持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定於此次罪名下諭知沒收。
⑵扣案之附表三編號5-2、附表四編號2所示之第三級毒品，
查係被告戊○○販售與陳建志之第三級毒品，而已屬陳建志所有之物，惟第三級毒品係屬違禁物，而該等毒品又屬被告戊○○為上開販賣犯行所用之物，而與本案被告戊○○犯行有關，爰依刑法第38條第1項、第2項規定，於被告戊○○此次罪名項下諭知沒收。惟包裝此等第三級毒品之包裝袋，既已轉讓於陳建志所有，且非屬違禁物，自非沒收之範圍，附此敘明。
⑶被告戊○○就事實欄二、㈢所示之販賣毒品所得1,400元，
雖經被告向陳建志收得該等金錢，惟被告辯稱該等款項並未於扣案之現金46,100元（起訴書附表四編號7）內（本院卷第86頁），且卷內無其他證據可證明該1,400元已混同於扣案現金內，自應認所得未經扣案。爰就該未扣案所得部分，依毒品危害防制條例第第19條第1項規定，於其本次次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
⑷扣案之吸食器2組、研磨盤及卡片1組、研磨器1個，係被
告所有供被告為施用第二級毒品所用之物，經被告陳述明確（本院卷第86頁），而其施用第二級毒品犯行已吸收於其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪內，自應就該等扣案物，依刑法第38條第1項第2款規定，於此罪名項下諭知沒收。
⑸起訴書雖請求將起訴書附表四之電子磅秤1台（編號2）、
行動電話2支（編號5、6）、現金（編號7）沒收，惟該等物品並未供被告戊○○用於本案持有、施用、販賣所用，經被告陳述明確（本院卷第86反面頁），是就此部分，自難認屬本案沒收物。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第11條第2、4、
5項、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1、2款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國104年9月14日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國104年9月18日┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告甲○○所犯之罪名及宣告刑│├──┬────────┬──────────┬────────────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│持有第三級毒品純質淨│處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表三編號1、3所示之第二級毒││││重二十公克以上。│品，均沒收銷燬之；扣案如同表編號5所示之第三級毒品、包裝│││││上開第二、三級毒品之包裝袋（數量詳同表），均沒收。│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│轉讓偽藥罪。│處有期徒刑拾月。│└──┴────────┴──────────┴────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二：被告蘇鄭森所犯之罪名及宣告刑│├──┬────────┬──────────┬────────────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│1│事實欄二、㈠、㈡│持有第二級毒品純質淨│處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號2、附表四編號1所示之第││││重二十公克以上。│二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號4、5-1所示之第│││││三級毒品、包裝上開第二、三級毒品之包裝袋（數量詳各表）、│││││吸食器貳組、研磨盤及卡片壹組、研磨器壹個，均沒收之。│├──┼────────┼──────────┼────────────────────────────┤│2│事實欄二、㈢│販賣第三級毒品。│處有期徒刑壹年叁月。扣案如附表三編號5-2、附表四編號2所│││││示之第三級毒品，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得共新│││││臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│└──┴────────┴──────────┴────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表三：被告甲○○原購入持有之第二、三級毒品│├──┬──────────┬───┬─────────────┬─────┬──────┬──────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量│鑑定重量／純質淨重│鑑定文號│起訴書編號│流向│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│1│第二級毒品／MDMA│12粒│①毛重3.2210公克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表一│持有自用│││（桃紅色圓形錠劑）││②淨重2.8430公克。│局鑑定書│編號3││││││③驗餘淨重2.3576公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│2│第二級毒品／MDPV│6粒│①毛重2.1240公克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表一│經甲○○全部│││第三級毒品／PMMA││②淨重1.8590公克。│局鑑定書│編號3│轉讓戊○○│││（淡咖啡色圓形錠劑）││③驗餘淨重1.8165公克。││││││││││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│3│第二級毒品／MDMA│3包│①毛重7.8820公克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表二│持有自用│││（桃紅色圓形錠劑）│(30粒)│②淨重7.1000公克。│局鑑定書│編號2││││││③驗餘淨重7.0982公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│4│第三級毒品／芬納西泮│296顆│①淨重58.8580公克。│備註㈠民航│起訴書附表一│經甲○○全部│││（橘色圓形錠劑）││②驗餘淨重57.9004公克。│局鑑定書│編號2│轉讓戊○○│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│5│第三級毒品／愷他命│13包│①毛重742.45公克（含袋）。│備註㈢刑警│起訴書附表二│持有自用│││（白色細晶體）││②淨重727.11公克。│局鑑定書│編號1││││││③驗餘淨重726.95公克。││││││││④純度98%。││││││││⑤純質淨重712.56公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│5-1│第三級毒品／愷他命│46包│①毛重206.53公克（含袋）。│備註㈢刑警│起訴書附表一│①5-1、5-2│││（白色細晶體）││②淨重192.18公克。│局鑑定書│編號1│經甲○○全│││││③驗餘淨重191.96公克。│││部轉讓蘇政│││││④純度98%。│││森│││││⑤純質淨重188.33公克。│││②5-2再經蘇│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┤政森販賣陳││5-2│第三級毒品／愷他命│3包│①毛重1.8940公克（含袋）。│備註㈡民航│起訴書附表四│建志│││（白色細晶體）││②淨重1.1860公克。│局鑑定書│編號1││││││③驗餘淨重1.185596公克。││││├──┼──────────┴───┴─────────────┴─────┴──────┴──────┤│備註│鑑定報告文號││├────────────────────────────────────────────────┤││㈠交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000鑑定書（偵卷第200頁）。│││㈡交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000鑑定書（偵卷第227頁）。│││㈢內政部警政署刑事警察局103年7月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第198頁）。│└──┴────────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表四：被告戊○○除上表自甲○○取得毒品外之原購入持有之第二、三級毒品│├──┬──────────┬───┬─────────────┬─────┬──────┬──────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量││鑑定文號│起訴書編號│流向│├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│1│第二級毒品／甲基安非│4包│①毛重30.3890克（含袋）。│備註㈠民航│起訴書附表一│持有自用│││他命（白色結晶塊）││②淨重28.6900公克。│局鑑定書│編號4││││││③驗餘淨重28.5078公克││││││││④純度96.2%。││││││││⑤純質淨重27.5998公克。││││├──┼──────────┼───┼─────────────┼─────┼──────┼──────┤│2│第三級毒品／4-MMC│2包│①毛重35.54克（含袋）。│備註㈡①②│起訴書附表三│經戊○○販賣│││（淺褐色粉末）││②淨重30.42公克。│鑑定書│編號2│陳建志│││││③驗餘淨重21.02公克。││││││││④微量4-MMC（取樣9.4公克││││││││鑑定，純度未達1%；依抽││││││││樣純度，總純質淨重應未逾││││││││0.2公克）。││││├──┼──────────┴───┴─────────────┴─────┴──────┴──────┤│備註│鑑定書文號││├────────────────────────────────────────────────┤││㈠交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（偵卷第201頁）。│││㈡①交通部民用航空局航空醫務中心103年7月28日航藥鑑字第0000000鑑定書（偵卷第227頁）。│││②內政部警政署刑事警察局103年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第229頁）。│└──┴────────────────────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條（104年2月4日修正前）第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第4條（104年2月4日修正後）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
第17條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重五公克以上。
二、第二級毒品：淨重十公克以上。
三、第三級毒品：淨重二十公克以上。
四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。