裁判字號：最高法院104年台上字第1849號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八四九號上訴人 蕭文賢 選任辯護人 陳寶華 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年一月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第八九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第二八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（殺人未遂）部分：本件原判決認定上訴人蕭文賢有原判決事實欄（下稱事實欄）三所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪，處有期徒刑五年四月，並諭知相關之從刑，固非無見。
惟按：刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。此所謂犯罪嫌疑，在審判中原則上固係指被訴之犯罪事實，但不以此為限，事實審法院就卷存證據所發現，而為起訴效力所及應併予審判者，亦屬之。此告知義務旨在使被告及其辯護人得以辯明犯罪嫌疑、充分辯論（辯護）及行使防禦權，以符正當法律程序原則。法院就新增或變更之犯罪嫌疑、罪名，均應隨時、至遲於審判期日辯論終結前，踐行告知義務，並使被告及其辯護人得以充分辯論（辯護）及行使防禦權，避免突襲性裁判，確保被告訴訟權利。如法院未踐行告知義務，即逕行辯論終結，就起訴效力所及之新增或變更之犯罪嫌疑、罪名併為判決，就新增或變更之犯罪嫌疑、罪名而言，已不當剝奪刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、之二、第二百八十九條所定被告及其辯護人辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會，而顯然影響於判決，難認適法。本件起訴書犯罪事實欄關於上訴人涉嫌殺人未遂之犯罪事實，係記載：上訴人於民國一０三年二月十五日下午十時四十五分許，在台南市○○區○○○路（下稱復國一路）六八巷口，與自稱當舖人員之三名男子因債務問題發生爭執。隨後上訴人心有不甘，返家取出具有殺傷力之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000，下稱改造手槍）一支及改造子彈（下稱改造子彈）五顆，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車（下稱甲車），駛至復國一路六八巷口附近，欲尋找上開三名男子理論。迨至同日下午十一時二十三分許，上訴人行經復國一路四一號前，見到由吳○豪所駕駛搭載林○慧車牌號碼0000000號自用小客車（下稱乙車）停在路邊，誤以為即係上開三名男子所駕駛，其雖預見持槍朝人體射擊，將致他人被擊中而死亡之結果，仍不違背其本意，基於殺人之犯意，將甲車逆向駛至乙車旁約一公尺處，搖下車窗後，持改造手槍朝乙車駕駛座方向射擊四顆改造子彈，其中一顆擊中吳○豪，幸未擊中要害，僅受有左上臂撕裂傷約二公分之傷害等詞。第一審判決亦認定上訴人基於殺人之未必故意，著手殺害吳○豪未遂等情，亦即上訴人殺人未遂之被害人（對象）僅吳○豪一人。原判決則認定上訴人基於殺人之未必故意而殺人未遂之被害人（對象）除吳○豪外，尚包括林○慧（未遭改造子彈擊中而未受傷）等情。乃原審於一０三年十二月十五日準備程序及一０四年一月十二日審判期日，告知上訴人犯罪嫌疑及所犯所有罪名之內容，均為詳如起訴書及第一審判決之記載，又就被訴事實訊問上訴人，亦係第一審判決所認定上訴人基於殺人之未必故意，殺害 吳家豪 未遂等情，此有準備程序及審判筆錄之記載可按（見原審卷第四五頁背面、第一０九頁背面、第一一０頁、第一三九頁背面），均未包括原判決所認定上訴人基於殺人之未必故意而著手殺人未遂之被害人（對象） 林慈慧 之犯罪事實，上訴人及其辯護人無由就原判決所擴張殺人未遂之被害人（對象）包括林○慧之犯罪事實，充分辯論（辯護）及行使防禦權。又稽之卷內資料，上訴人始終否認有殺人之未必故意；第一審判決就上訴人所犯殺人未遂罪，係量處有期徒刑五年二月，僅由上訴人提起第二審上訴，原判決則量處較重之有期徒刑五年四月，上述疏誤顯然影響於判決。上訴意旨執此指摘原審所踐行之訴訟程序違法，自非全無理由。應認原判決關於殺人未遂部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決理由說明上訴人被訴犯刑法第三百五十四條之罪部分，經林慈慧於第一審撤回告訴，因公訴意旨認此與殺人未遂罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知部分（見原判決第一二頁），基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回（非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄甲、貳、一所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、（槍、彈）鑑定書等可稽，暨改造手槍一支、改造子彈一顆，扣案可資佐證，資以認定上訴人有事實欄二所記載之犯罪事實。並敘明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（蕭文賢）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而維持第一審依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
上訴意旨略以：上訴人在原審之辯護人提出「刑事上訴理由狀」及「刑事辯護狀」一再抗辯：持有手槍乃行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止。是以，持有手槍罪有無累犯規定之適用，自應以持有行為終了時，是否在另案有期徒刑之執行完畢後五年以內，作為判斷之基準等詞（最高法院八十一年度台非字第一八一號、一００年度台非字第一八五號、一０一年度台上字第一三四八號判決參照）。原判決就上訴人所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，論以累犯，又未說明不採上訴人所辯上情之理由，有判決適用法則不當及判決理由不備之違法云云。
經查：寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，就保管而言亦屬持有。雖持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。故犯未經許可持有（寄藏）槍枝、子彈罪，前後持有（寄藏）行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂，持有（寄藏）行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯。原判決認定上訴人所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝，應論以累犯並加重其刑，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第八、九頁），等同於說明不採上訴人所辯上情之理由，並無不合。至於上訴意旨所指本院八十一年度台非字第一八一號、一００年度台非字第一八五號、一０一年度台上字第一三四八號等判決意旨，係側重在闡述持有（寄藏）槍枝行為終了時，係在另案有期徒刑之執行完畢後五年以內（持有行為開始時不在其內），應有累犯規定之適用，並未兼及另案有期徒刑之執行完畢係在持有（寄藏）槍枝行為繼續（亦即持有行為開始至終了）期間之情形，無由比附援引。上訴意旨據以抗辯持有（寄藏）槍枝罪有無累犯規定之適用，應僅以持有（寄藏）行為終了時，是否在另案有期徒刑之執行完畢後五年以內，作為判斷之基準，不無誤會。上訴意旨仍執前詞，就原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴人關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十五日
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