裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第372號上訴人即被告 郭寶仁 選任辯護人扶助律師 張巧妍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院１０２年度訴字第５９７號，中華民國１０３年３月１２日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署１０２年度偵字第３６４９、３６７８、４４１４號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭寶仁綽號為眼鏡、 阿財 ，明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱第三級毒品，非經許可不得販賣，詎意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，以使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品工具，於附表編號一至十三所示時間及地點，販賣愷他命予均已滿１８歲購毒者，並收取如附表所示價金。嗣警於民國１０２年５月２３日晚上６時５７分許，在嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號前，見郭寶仁形跡可疑予以盤查，經其同意搜索，於其所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內扣得愷他命３６包（驗餘純質淨重６６．９７３１公克）及新臺幣（下同）１萬２５００元而查獲。嗣經其同意至其○○市○○○路○○號○○○室租屋處搜索，扣得其所有供販賣愷他命之電子磅秤１台及分裝袋１包。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、上開如何販賣第三級毒品愷他命犯罪事實，迭據上訴人即被告郭寶仁於警詢、偵查、原審中及本院審理時坦承不諱（見警卷第４至６頁，偵３６４９號卷第４９至５０頁，原審第
３０、７２頁，本院卷第５２頁反面、第１０５頁反面、第１１２頁），觀之其於警詢供稱：通訊監察譯文內所述「在那裡」、「過去那載你」的意思是交易毒品的地點，其與購毒者不會在電話裡談到毒品種類及價格，到達現場後，購毒者進入其所駕駛自用小客車後座，始在車內談所需毒品數量及價錢等語，足見就交易情節交代綦詳（見警卷第６頁反面），並有下列證據足憑：
㈠證人即購毒者 邱筱涵 、 林汶 霈、 倪逸家 、 劉建麟 、 黃啟豪 等
於警詢、偵查中證述屬實，且經渠等指認被告可資佐證（見警卷第３４至３７、５１至５７、７０至７４、８６至９０、９９至１０２、１０４至１０５頁，偵３６４９號卷第６８至７０、９７至１００、１２６至１２８、１５２至１５
４、２０４至２０５頁）；復有原審法院１０２年度聲監字第１５８號通訊監察書、監察書電話附表、監聽譯文、查詢電話資料、通聯紀錄表等附卷可稽（見警卷第３０之１至３
１、３８至３９、５８至６２、７５至７８、９１至９２、１０３頁，偵３６４９號卷第７３至７７、８８至９２、１０３至１０７、１１８至１２１、１３１至１３３、１５７、１６９至１８０、２０７頁）；又扣案３６包物品，檢驗前淨重８８．６８２６公克，取樣０．０１公克，經以微量電子天秤法、化學前處理法及氣相層析質譜分析法鑑定後，檢出愷他命成分，純度７５．５０％，純質淨重為６６．９７３１公克，取樣部分已用罄等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心１０２年７月１９日函暨鑑定書附卷可考（見偵３６４９號卷第２１３至２１４頁），另有扣案現金１萬２５００元、電子磅秤１台及分裝袋１大包等足憑。
㈡觀諸被告於於警詢、偵查中供稱：「愷他命每１公克以３５
０元買進，５００元賣出」「其有販賣愷他命，販賣３、４個月，每公克以３５０元買入，以５００元賣出」等語（見警卷第５頁反面，偵３６４９號卷第４９頁）；於原審中仍供稱：其賣邱筱涵１２００元，平均１包賺３００元；賣給 林汶霈 １０００元賺大概１００元，最後１次賣他５００元大約賺５０元；賣給倪逸家１０００元賺２００元，６００元賺１００元；賣給劉建麟１０００元賺２００元；賣給黃啟豪１０００元賺２００元等語（見原審卷第７４頁），足見被告販賣愷他命確有營利意圖至明；復以愷他命乃政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，是被告購入毒品之價格必較其所出售之價格低廉，以圖賺取差價利益牟利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜就上情，足見被告有關如附表編號一至十三販賣第三級毒
品愷他命之任意性自白，核與事實相符，本案事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定第三級毒品，核被告附表編號一至十三所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。被告遭查獲時扣得之愷他命純質淨重已達２０公克以上，且附表各次販賣之毒品與扣得之上 開愷 他命為同批毒品，為被告自承在卷（見原審卷第７３頁），是其附表編號一至十二販賣前及編號十三販賣前、後持有第三級毒品之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號一至十三販賣第三級毒品１３罪，犯罪時間可分，購毒者林汶霈雖有同日購買２次（見附表編號五、六），然交易前均以電話連絡，足證其第２次販賣係另行起意，足證上開１３次所為犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告就附表編號一至十三所示販賣愷他命各次犯行於偵、審中均自白等情，業如上述，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
四、被告固於原審中及本院審理時一再辯稱：其已供出上游等語（見原審卷第３０頁、本院卷第５２頁反面）。經原審法院職權函詢後：①臺灣嘉義地方法院檢察署以１０２年１０月１７日嘉檢榮列１０２偵６６９９字第２４０１６號函覆：被告雖有供出上手綽號及使用門號，惟僅查獲綽號「 柏誠 」之 黃家祥 涉嫌轉讓第三級毒品罪嫌等語，有上開函文暨嘉義市政府警察局刑事案件移送書附卷可稽（見原審卷第３５之１至３７頁）；②嘉義市政府警察局以１０２年１０月２０日嘉市警刑大偵一字第○○○○○○○○○○號函覆：㈠綽號柏誠：涉嫌轉讓三級毒品。㈡綽號「大頭」部分，被告提供之門號0000000000號於１０２年６月３日電話斷訊，未查獲到案。㈢綽號「白色三凌0000000000」、「小Ｊ友0000000000」、「晴天友友－新營0000000000」等３人查無販毒結果。㈣綽號「 阿林仔 0000000000」、「娃友喵喵0000000000」，尚在偵辦中，亦有上開函文暨附件足憑（見原審卷第３８至４８頁）。原審法院又於１０３年２月１７日電詢嘉義市政府警察局，經答覆：綽號「阿林仔」找無此人，綽號「娃友喵喵」吸食愷他命，以行政裁罰處理，未移送等語，也有該院電話紀錄查詢表附卷可稽（見原審卷第６８頁）。本院審理時循被告聲請，再函詢嘉義市政府警察局，經該局函覆：有關被告郭寶仁指稱綽號「阿林仔0000000000」之平行藥頭，經本局積極查處並於１０２年８月９日聲請實施通訊監察，惟該門號於１０２年１０月３０日斷訊，未查處到案；另綽號「娃友喵喵0000000000」之平行藥頭，案經本局聲請實施通訊監察並執行搜索，查獲該門號使用人 姚昕妤 （女、民國00年0月00日生、身分證統一編號：Z000000000）施用三級毒品愷他命案等語，有該局１０３年６月１２日嘉市警刑大偵一字第○○○○○○○○○○號函及附件即違反毒品危害防制條例處分書影本在卷可稽（見本院卷第８５頁）。綜就上情，足認被告固曾供出其毒品來源，惟並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，故與毒品危害防制條例第十七條第一項規定要件不符，自無依該條項減輕其刑之適用，併此敘明。
五、另被告本案犯行，雖與大盤毒梟販售之人數、次數及獲利有別，惟其販賣對象為５人，販賣次數分別為３、５、３、１、１次等共１３次，在客觀上，尚難認有「縱處以法定最低度刑仍嫌過重」之情輕法重情形，故被告本件犯罪情狀並無情堪憫恕情形，因而被告主張其應有刑法第五十九條減刑規定適用，尚嫌無據，亦附此敘明。
六、原審法院認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款規定，並審酌被告無構成累犯前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；其高中畢業之學識程度、已婚、育有１名３歲子女，前曾從事推高機工作之家庭生活狀況；無視毒品對人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令猶販賣第三級毒品，對社會治安之影響及危害非輕；以行動電話為連絡工具，販售對象為５人，共計１３次，販售金額型態為５００元、６００元、１０００元、１２００元，共計１萬２７００元，買受人劉建麟尚欠２００元之犯罪手段及情節；另觀諸被告於警詢即曾坦承其毒品來源，於原審中並詳細交代其毒品上游等情，足徵其確有悔意，本案雖未能查獲被告上手，然被告確實已提出具體明確可供偵查資訊，益徵其悔悟之情，參以其迭於警詢、偵查、審理中坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號一至十三「宣告罪刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑３年１０月，以資懲儆。
七、末查：㈠按犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之；毒品危害防制條例第十九條第一項前段定有明文。扣案現金１萬６２００元雖為被告所有，然被告於附表編號一至十三販賣愷他命所得共計１萬２７００元，購毒者劉建麟尚欠２００元，且被告自承扣案之１萬２５００元為販賣愷他命所得等語，業據被告於原審中供述明確（見原審卷第７３頁正反面），故被告實際所得為１萬２５００元元。又扣案電子磅秤１台，係供本案販賣愷他命所用之物，亦據被告於原審中供述明確（見原審卷第３０、７３頁反面）；另扣案３６包愷他命，裝置上開毒品之包裝袋３６只，均係供包覆上開毒品所用之物，以利販賣之用，觀之警卷扣案照片（見南市警營偵字第○○○○○○○○○○號警卷第２０頁），可知上開包裝袋可與毒品析離，而可沒收。是上開物品均屬供本案販賣愷他命所用之物，均應依上開規定沒收。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（參照最高法院９８年度台上字第１０６３號判決意旨）。次按現行毒品危害防制條例第十八條條第一項中段所列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒入性質，應非刑法上關於沒收特別規定；又同條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之（參照最高法院９５年度台上字第５２５２號判決意旨）。查扣 案愷 他命共３６包，經送驗結果，檢出第三級毒品愷他命，業如上述，核屬違禁物，應依刑法第三十八條條第一項第一款、第二項規定，並於最後一次販賣第三級毒品罪（即附表編號十三該次）項下宣告沒收。又送鑑耗損之愷他命顯已滅失，自無庸再為沒收諭知，併此敘明。
㈢扣案分裝袋１包，被告於警詢中供稱：係作為分裝毒品之用
，並為其所有等語（見上開0000000000號警卷第五頁反面至６頁），足證上開分裝袋係擬包裝毒品供販賣之用甚明，應屬預備供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定宣告沒收。
㈣至未扣案裝置門號0000000000號行動電話及ＳＩ
Ｍ卡，因被告於原審中已供稱：0000000000號這支電話ＳＩＭ卡已折掉，機具已丟棄等語（見原審卷第７２頁反面），是上開行動電話及ＳＩＭ卡應已滅失，不予宣告沒收。
㈤另扣案手機２支及門號0000000000號、0000
000000號等物，被告於警詢中雖供稱：門號0000000000號係其與下游藥腳聯繫販賣毒品所用等語（見上開0000000000號警卷第５頁反面至６頁），然本案監聽電話為門號0000000000號，且卷內並無證據足資佐證被告上開供承是否屬實；又門號0000000000號暨手機為被告私人所用，亦經被告於原審中供承明確（見原審卷第７３頁反面）；從而，堪認上開物品均與本案犯罪事實無涉，故均不予宣告沒收。另扣案愷他命Ｋ盤１個，被告於原審中供稱，係其自己施用愷他命所用等語（見原審卷第３０頁），足徵非供本案犯罪事實所用，亦不予宣告沒收。
八、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以「被告有供出來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定適用，及本案亦應有刑法第五十九條減刑規定適用」等為由，指摘原判決不當，惟被告上開上訴意旨，並無可取，已如上述，故應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國103年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬────┬─────┬───┬────┬────┬─────────┐│編號│購買者及持│連繫（交│交易地點│購買毒│購買毒品│備註（門│宣告罪刑│││用門號│易）時間││品數量│之金額（│號││││││││單位：新│0000000││││││││臺幣）│000之通│││││││││訊監察譯│││││││││文）││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│一│邱筱涵│102年5月│嘉義市興業│愷他命│1,200│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│7日16時│西路全買超│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││29分許聯│市大門前│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易││││編號4│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟貳佰元、電子磅秤│││││││││壹台及分裝袋壹包，│││││││││均沒收。│││││││││││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│二│邱筱涵│102年5月│嘉義市興業│愷他命│1,200│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│8日5時58│西路全買超│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││分許聯繫│市大門前│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││後交易││││編號9│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟貳佰元、電子磅秤│││││││││壹台及分裝袋壹包，│││││││││均沒收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│三│邱筱涵│102年5月│嘉義市興業│愷他命│1,200│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│9日5時55│西路全買超│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││分聯繫後│市大門前│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││交易││││編號13│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟貳佰元、電子磅秤│││││││││壹台及分裝袋壹包，│││││││││均沒收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│四│林汶霈│102年5月│嘉義市 友愛 │愷他命│1,000│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│5日11時│路全家便利│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││52分許聯│商店│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易││││編號6│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│五│林汶霈│102年5月│嘉義 市友愛 │愷他命│1,000│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│7日1時46│ 路林汶霈 租│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││分許聯繫│屋處附近│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││後交易││││編號19│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│六│林汶霈│102年5月│ 嘉義市友愛 │愷他命│1,000│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│7日11時│路林汶霈租│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││33分許聯│屋處附近│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易││││編號22│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│七│林汶霈│102年5月│嘉義市友愛│愷他命│1,000│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│8日12時│路林汶霈租│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││34分許聯│屋處附近│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易││││編號36│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│八│林汶霈│102年5月│嘉義市友愛│愷他命│500│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│9日1時40│路林汶霈租│1小包││0000000│品，處有期徒刑貳年││││分許聯繫│屋處附近│││000譯文│捌月，扣案販賣第三││││後交易││││編號41│級毒品所得新臺幣伍│││││││││佰元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│九│倪逸家│102年5月│嘉義市自由│愷他命│1,000元│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│4日21時│路與友愛路│1小包││00000000│品，處有期徒刑貳年││││35分許聯│口│││00譯文編│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易││││號3│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│十│倪逸家│102年5月│嘉義市大雅│愷他命│1,000元│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│6日2時11│路2 段嘉年 │1小包││00000000│品，處有期徒刑貳年││││分許聯繫│華KTV│││00譯文編│捌月，扣案販賣第三││││後交易││││號12│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│十一│倪逸家│102年5月│嘉義市興業│愷他命│600元│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│10日21時│西路統一便│1小包││00000000│品，處有期徒刑貳年││││53分許聯│利商店旁古│││00譯文編│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易│董店│││號5│級毒品所得新臺幣陸│││││││││佰元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│十二│劉建麟│102年5月│嘉義市友愛│愷他命│1,000元│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│4日18時│路與文化路│1小包│（當場先│00000000│品，處有期徒刑貳年││││36分許聯│口││交付800│00譯文編│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易│││元，尚欠│號7│級毒品所得新臺幣捌│││││││200元）││佰元、電子磅秤壹台│││││││││及分裝袋壹包，均沒│││││││││收。││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼───┼────┼────┼─────────┤│十三│黃啟豪│102年5月│嘉義縣 水上 │愷他命│1,000元│與│郭寶仁販賣第三級毒│││0000000000│5日11時│鄉省道旁85│1小包││00000000│品，處有期徒刑貳年││││39分許聯│度C前│││00譯文編│捌月，扣案販賣第三││││繫後交易││││號3│級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元、愷他命參拾陸│││││││││包（驗餘純質淨重：│││││││││陸拾陸點玖柒參壹公│││││││││克）、裝置上開毒品│││││││││包裝袋參拾陸只、電│││││││││子磅秤壹台及分裝袋│││││││││壹包，均沒收。││││││││││└──┴─────┴────┴─────┴───┴────┴────┴─────────┘