裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第590號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告侯先助
賴睿样上2人共同指定辯護人蘇正信律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度營偵字第335號），本院判決如下：
主文侯先助犯如附表所示之罪，共參罪，各處如附表所示之宣告刑。
應執行有期徒刑參年貳月，沒收部分併執行之。
賴睿样犯如附表所示之罪，共參罪，各處如附表所示之宣告刑。
應執行有期徒刑參年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、侯先助與賴睿样共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先共同出資販入第三級毒品愷他命後，再以侯先助使用之0000000000號行動電話門號與賴睿样使用之0000000000號行動電話門號，作為販賣第三級毒品之聯絡工具。 嗣如 附表「販賣對象」欄所示之人於附表「販賣時間」欄所示之時間撥打上開電話與侯先助或賴睿样連繫交易毒品地點後，侯先助或賴睿样即依約前往如附表「販賣地點」欄所示之地點，販賣如附表「販賣金額及數量」所示之第三級毒品愷他命予各該購買毒品之人，獲取之金錢則朋分花用。嗣於102年3月6日22時57分許，在臺南市○○區○○路○○○號，為警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提賴睿样到案而查獲，經賴睿样同意搜索後，並扣得其所有之0000000000號行動電話門號手機1支（含SIM卡1枚）；另於102年3月7日，為警持拘票及本院核發之搜索票至侯先助住處執行搜索、拘捕未獲，再經警方通知，侯先助乃於102年3月18日自行到案說明而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理中均表示無意見等語（見本院卷第20頁背面、第41頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告侯先助、賴睿样於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即販賣對象 劉冠緯 、 沈光霈 、 黃哲修 於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第18-24頁、第29-31頁、第33-37頁、第39-41頁、第43-46頁、102營偵335號卷第48-49頁、第63-64頁、第135-136頁、第146-147頁、第165-170頁），並有證人劉冠緯與被告侯先助間之通訊監察譯文（見警卷第27頁）、證人沈光霈與被告侯先助間之通訊監察譯文（見警卷第47頁）、證人黃哲修與被告侯先助間之通訊監察譯文（見102營偵335號卷第137頁）、被告侯先助、賴睿样間之通訊監察譯文（102偵4902號卷第7-27頁）在卷可資佐證。足認被告2人上開任意性自白核與事實相符，堪可採信。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人劉冠緯、沈光霈、黃哲修與被告並無何特別情誼，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而販售毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。且被告侯先助於警詢中供承：其向藥頭係以1公克新臺幣（下同）300元價格購買，以1公克500元賣給毒品下線等語（見警卷第3頁）；被告賴睿样於警詢中則供承：其與被告侯先助各出資6,000元，共花費12,000元交由侯先助向上游藥頭購買愷他命毒品100公克，再以每5公克1500元賣給其他藥腳等語（見警卷第14頁）。是被告2人確有營利之意圖，至為炯然。
三、綜上所述，本件被告侯先助與賴睿样共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按愷他命依其成癮性、濫用性及社會危害性之程度，經行政
院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣，核被告侯先助、賴睿样2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告侯先助與賴睿样間就3次販賣第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告侯先助與賴睿样所犯上開3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告侯先助與賴睿样就本件所犯3次販賣第三級毒品犯行，業於偵查及本院審理中均自白犯行，合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度臺上字第4698號判決足參）。本院考量販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑5年，遠較販賣第一、二級毒品罪之法定最低本刑為輕，亦不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，本應嚴加非難，所為實乃法所不容，被告侯先助、賴睿样2人所犯販賣第三級毒品犯行，難認犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形，且被告2人上開販賣第三級毒品愷他命犯行經依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度僅為有期徒刑2年6月，尚難認為有顯屬過重之情形，揆諸前揭判例之意旨，被告2人所為，應無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，併予說明。被告2人之指定辯護人以被告侯先助父親早逝，其兄妹3人由母親獨力扶養，母親為低收入戶，被告兄妹目前均就學中，為減輕母親負擔一時愚孝販賣愷他命致罹刑章，另被告賴睿样父親早逝，母親身罹疾病，孤兒寡母相依為命經濟困難，為減輕母親負擔，一時愚孝販賣愷他命致罹刑章，而依毒品危害防制條例第4條第3項量處最輕本刑有期徒刑5年，猶嫌過重，且本案遭查獲販賣毒品次數僅3次，所得僅2,000元，情輕法重，犯罪情狀不無可憫恕之處為由，請求本院依刑法第59條之規定，酌量減輕被告2人之刑云云，自不足採。
㈢爰審酌被告侯先助、賴睿样2人明知毒品對人體有莫大之戕
害仍予販賣，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值年輕力壯，猶不思以正當途徑賺取報酬，竟藉流毒他人牟取利益，其所為助長施用毒品犯行，惡性非輕，惟念被告販賣毒品次數僅3次、數量尚微、所得利益非鉅、犯後於偵、審中坦承全部犯行，頗具悔意，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於被告2人為上開3次犯行後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並無該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。
㈣沒收部分：
⒈按供販賣、轉讓毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒
品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，依此特別規定，應概予沒收；而上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題（最高法院100年度台上字第5765號、96年度台上字第762、832號判決意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第6562號、98年度台上字第6719號、3490號判決意旨參照）。查被告侯先助與賴睿样共3次共同販賣價值共計2,000元之愷他命予附表販賣對象，是被告2人共同販賣毒品所得財物為2,000元，該財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告侯先助與賴睿样之財產連帶抵償之。
⒉又已扣案之門號0000000000號行動電話手機（含SIM卡1枚
）為被告賴睿样所有，以供渠等犯本件販賣毒品罪聯絡使用之物，爰依毒品危害防制條例第19第1項規定及共犯責任共同原則，而於被告侯先助、賴睿样3次共同販賣毒品罪刑項下宣告沒收。至未扣案之門號0000000000號行動電話手機為被告侯先助所有，以供渠等犯本件販賣毒品罪聯絡使用之物，雖其不知上開物品現在何處，此行動電話亦無確切證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19第1項規定及共犯責任共同原則，於被告侯先助、賴睿样3次共同販賣毒品罪刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人之財產連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務中華民國102年9月30日
刑事第三庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭伊舒中華民國102年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬────┬────────────────┐│編│販賣對│販賣時間│販賣地點│販賣金額│罪名及宣告刑││號│象│││及數量││├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│1│劉冠緯│102年1月│臺南市新│500 元愷 │侯先助共同販賣第三級毒品，處有期││││13日1時│營區姐妹│他命1包│徒刑貳年陸月。扣案手機壹支（含門││││30分許│小吃部附││號0000000000號SIM卡壹│││││近││枚）沒收；未扣案手機壹支（含門號│││││││0000000000號SIM卡壹枚│││││││）與賴睿样連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與賴睿样之財產連│││││││帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣伍佰元與賴睿样│││││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其與賴睿样之財產連帶抵償。││││││├────────────────┤││││││賴睿样共同販賣第三級毒品，處有期│││││││徒刑貳年陸月。扣案手機壹支（含門│││││││號0000000000號SIM卡壹│││││││枚）沒收；未扣案手機壹支（含門號│││││││0000000000號SIM卡壹枚│││││││）與侯先助連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與侯先助之財產連│││││││帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣伍佰元與侯先助│││││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其與侯先助之財產連帶抵償。│├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│2│沈光霈│102年1月│臺南市新│1000元愷│侯先助共同販賣第三級毒品，處有期││││13日17時│營區民治│他命1包│徒刑貳年陸月。扣案手機壹支（含門││││01分許│釣蝦場附││號0000000000號SIM卡壹│││││近││枚）沒收；未扣案手機壹支（含門號│││││││0000000000號SIM卡壹枚│││││││）與賴睿样連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與賴睿样之財產連│││││││帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹仟元與賴睿样│││││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其與賴睿样之財產連帶抵償。││││││├────────────────┤││││││賴睿样共同販賣第三級毒品，處有期│││││││徒刑貳年陸月。扣案手機壹支（含門│││││││號0000000000號SIM卡壹│││││││枚）沒收；未扣案手機壹支（含門號│││││││0000000000號SIM卡壹枚│││││││）與侯先助連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與侯先助之財產連│││││││帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹仟元與侯先助│││││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其與侯先助之財產連帶抵償。│├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│3│黃哲修│102年1月│臺南市新│500元之│侯先助共同販賣第三級毒品，處有期││││11日21時│營區 歐悅 │愷他命1│徒刑貳年陸月。扣案手機壹支（含門││││55分許│汽車旅館│包│號0000000000號SIM卡壹│││││附近之統││枚）沒收；未扣案手機壹支（含門號│││││一超商││0000000000號SIM卡壹枚│││││││）與賴睿样連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與賴睿样之財產連│││││││帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣伍佰元與賴睿样│││││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其與賴睿样之財產連帶抵償。││││││├────────────────┤││││││賴睿样共同販賣第三級毒品，處有期│││││││徒刑貳年陸月。扣案手機壹支（含門│││││││號0000000000號SIM卡壹│││││││枚）沒收；未扣案手機壹支（含門號│││││││0000000000號SIM卡壹枚│││││││）與侯先助連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與侯先助之財產連│││││││帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣伍佰元與侯先助│││││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其與侯先助之財產連帶抵償。│└─┴───┴────┴────┴────┴────────────────┘