裁判字號：最高法院98年台上字第1707號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七０七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第一五一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二二七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行，係以上訴人與綽號「阿美」之人間通訊監察譯文為據，然民國九十六年九月二十日十五時二十八分三十七秒上訴人與「阿美」之通訊監察譯文對話內容，係上訴人要替「阿美」向「粉圓」購買養生健康食品，「阿美」尚未決定購買數量，另上訴人事先未告知「阿美」南下之事，遑論與「阿美」合意購買，且上訴人身上沒錢，亦無幫「阿美」購買毒品之可能。原判決以上開通訊監察譯文內容，認定上訴人就向「粉圓」販入甲基安非他命之價格、數量均與「阿美」有所謀議而有犯意聯絡，所認事實與卷存資料不符；又通訊監察譯文內容未有直接涉及毒品之對話，且通話對象即綽號「阿美」、「粉圓」之人均未到案說明對話內容意義為何，原判決僅以對話中出現「五」、「加一」等隱諱不明之文句，推認上訴人與「阿美」共同向「粉圓」購入六兩甲基安非他命，自有違證據法則。㈡原判決以本件查扣甲基安非他命逾越常人為供己施用而購入之合理毒品數量，另以通訊監察譯文，亦有不明人士在電話中向「阿美」告知「順便拿四張」之常見毒品交易暗語，及「阿美」向不詳人士告知「我自己都在跑路」，故無從認定「阿美」係為供己施用而一次大量購入甲基安非他命，認上訴人與「阿美」共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由上訴人前往高雄市向綽號「粉圓」之人販入甲基安非他命。然未詳敘認定上訴人於何時、何地、以何種方式與「阿美」共同意圖營利之犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及理由，均有判決理由不備之違法。㈢毒品交易之動機、數量，因案而異，主觀上是否有營利意圖，須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性，始足當之。又施用毒品之人，常愈陷愈深，能否以量入為出之金錢觀衡量其行為，非無可疑。且依卷附通訊監察書記載，警方自九十六年八月至同年九月二十一日查獲時止，對上訴人持用之行動電話實施通訊監察，並未發現上訴人與他人有關於毒品交易之對話內容，足見上訴人無販賣毒品營利之意圖。原判決僅因查獲毒品之數量較多，上訴人資力之可能一次購入大量扣案之甲基安非他命，即認上訴人係意圖營利而販入，復未說明認定所憑之證據及理由，有判決理由不備之違法。㈣原判決認上訴人亦非無其他販賣毒品之嫌疑，係以證人即查獲警員 劉仕傑 在第一審之證詞為據，然未說明認定上訴人有販賣其他毒品所憑之證據，亦未調查其他證據證明劉仕傑所述為真，逕以劉仕傑證詞為上訴人犯罪證據，有調查職責未盡之違法。㈤刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，因該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，且具例行性、機械性之特徵。原判決說明上訴人與綽號「阿美」之成年女子間之通訊監察譯文，係承辦之警察機關向檢察官合法聲請通訊監察書，依法監聽所得之結果，該監聽符合通訊保障及監察法之法定程式，監聽所得錄音光碟應具有證據能力，似認該監聽錄音光碟及翻譯光碟內容所製作之通訊監察譯文，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。然未說明認定之理由，有判決理由不備之違法。㈥判決書內所載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定之根據實際上並不存在，自有採證違法。原判決引用行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月二十三日管檢字第一０九六五二號函及該局九十三年十月一日管檢字第０九三０００九三五三號函釋為上訴人不利之認定。惟卷內並無上開函釋及所附文獻資料可憑，原判決採為裁判基礎，顯有採證違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、扣案之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）七包（驗後淨重約二二一．九一公克）、橘色新力易力信牌手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、黑色新力易力信牌手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、內政部警政署刑事警察局九十六年十一月五日刑鑑字第０九六０一六三六三九號鑑定書、上訴人持用之0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及通訊監察譯文、台灣台中地方法院檢察署九十六年八月二十四日九十六年中檢輝良聲監續字第００一二三０號、九十六年八月二十四日九十六年中檢輝良聲監續字第００一二二九號、九十六年九月十三日九十六年中檢輝良聲監續字第００一三四六號通訊監察書、台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分不當之判決，改判論上訴人共同販賣第二級毒品，累犯之罪，處有期徒刑捌年。扣案如原判決附表一所示之物均沒收銷燬之；另扣案如原判決附表二所示之物均沒收。原判決已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：因有施用海洛因及安非他命之惡習，想到三個月後將因吸食海洛因案件入監服刑，為求能減緩日後突然中止吸食海洛因痛苦，故要購買甲基安非他命代替吸食，惟因台中地區毒品價格較貴，適「阿圓」表示其有毒品要出售求現，為貪圖便宜，才一次以二十萬元向「阿圓」購買扣案甲基安非他命，供個人在入獄服刑前吸食，實無供自己或與他人共同販賣營利之意圖。又因長期施用毒品成癮，所使用之毒品劑量及耐受劑量，可數倍或十倍於一般人之平均值，所購買毒品之數量，常依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情認知等因素機動調整，並非不可能一次購買持有較多毒品，本案應不能以扣案毒品甲基安非他命之數量較多，即推認係為販賣營利而販入。又扣案之甲基安非他命，係為供己施用之而販入，與「阿美」（ 劉玉美 ）無關；與「阿美」間之通聯內容，是在討論要代「阿美」向「粉圓」購買養生健康食品之事，由此部分對話可知，「阿美」當時尚未決定購買數量，可證其並未事先向「阿美」告知將南下之事，遑論合資購買。且當時有稱「沒錢拿」，可見身上並無餘錢，自無可能幫「阿美」購買毒品。況依據卷附通訊監察書之記載，警方自九十六年八月間起，即對伊持用之行動電話實施通訊監察，迄同年九月二十一日查獲時止，歷經一個月監聽，並未發現其與他人有毒品交易之對話內容，足證其無販賣毒品營利之意圖，不能以推測、擬制方法認定其有販賣毒品甲基安非他命之犯行等語。經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另公訴意旨以：上訴人係與綽號「阿美」之成年女子共同基於運輸販賣第二級毒品之犯意聯絡，而為上開犯罪行為；因認上訴人上開所為，亦犯有毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪等情，經綜合調查證據之結果，認上訴人將甲基安非他命攜回台中之行為，既屬其為遂行上開販賣第二級毒品之目的所必要之持有行為，尚不成立毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪。惟因公訴人於起訴書認上訴人此部分所為，已被販賣第二級毒品之高度行為所吸收，僅成立販賣第二級毒品一罪，爰不就此部分另為上訴人無罪之諭知，在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查㈠本件原審綜合上訴人先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人之辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢中就原判決已說明之事項或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡證人劉仕傑於第一審具結證稱：上訴人通訊監察譯文內容有疑似販賣毒品之事，於查獲前一個月開始跟監上訴人，但上訴人非常機靈，甚至發現跟監警車等語，原判決依劉仕傑之證言，認上訴人有本件販賣毒品之佐證，屬原審認事採證職權之適法行使範疇，上訴人此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。原判決已說明本件係依台灣台中地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書（見第一審卷第九一、九二、九六、九七、九九、一００頁），對上訴人使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音光碟內容製作本件通訊監察譯文。而上訴人於警詢、偵查及第一審均未否認本件通訊監察譯文內容係其與他人之通話內容（見警卷第八頁、偵查卷第十五頁、第一審卷第一六頁、第一三八至一四０頁勘驗筆錄除第二通電話外、第一七二頁反面）；及至原審審理經審判長提示本件通訊監察譯文時，上訴人及其選任辯護人亦均表示無意見（見原審卷第一三六頁）。原判決因認本件通訊監察錄音光碟及譯文均有證據能力，自無不合。上訴意旨此部分指摘，尚有誤會。㈣原判決於理由引用司法院九十四年十二月編印之法官辦理刑事案件參考手冊「毒品危害防制條例部分」內記載：行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月二十三日管檢字第一０九六五二號、九十三年十月一日管檢字第０九三０００九三五三號函釋「正常人施用甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從二．五至二十五毫克間，其最低致死劑量為一公克」，資為認定上訴人所辯安非他命係供己施用不足採信佐證之一，業於原審審判期日依法提示上開函示並告以要旨，上訴人及其選任辯護人亦均表示無意見（見原審卷第一三六頁正、背面）。原審未將上開函釋存於卷內，固有瑕疵，然既已實際存在，上訴人及辯護人並已知悉函釋內容，亦無妨礙上訴人之訴訟防禦權，核於判決主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，難謂適法之上訴第三審理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指之違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相符合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決維持第一審就上訴人被訴運輸第一級毒品部分，犯罪要屬不能證明，諭知其無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，此部分已確定，並予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二日
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