裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第768號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告謝秉康指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第14779號、第19237號、108年度毒偵字第2950號），本院判決如下：
主文謝秉康犯如附表一所示之各罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑；又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號2至
3所示之物均沒收銷燬、扣案如附表二編號7至10所示之物均沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年捌月。得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝秉康明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有，竟為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編
號1至2所示之時間、地點、方式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命給杜 錦程 2次；以附表一編號3至4所示之時間、地點、方式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命給 張正華 2次。
㈡基於持有第一級毒品之犯意，於民國108年7月間某日，在高
雄市○○路與自強路附近，向姓名、年籍均不詳之人，取得如附表二編號1之海洛因1包而持有之。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月31日
中午某時，在其位於高雄市○○區○○街○○○號6樓之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方於108年7月31日15時20分許，至其上開住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，並經警方採集其尿液送檢，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告謝秉康及其辯護人於準備程序中同意有證據能力（院卷第44頁），且被告及其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、認定前述犯罪事實所憑之證據：㈠上開犯罪事實，業據被告謝秉康於偵查及審判中均坦承不諱（
偵卷第98至100頁、第205至206頁、第223至224頁、院卷第125頁），且有證人 杜錦程 、張正華證述在卷（警二卷第16至19頁、偵卷第89至91頁、警二卷第34至36頁、偵卷第159至
161頁），復有門號0000000000號之通訊監察譯文、毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（警二卷第25至26頁、第43頁、警一卷第25至27頁、偵卷第
215頁），且有附表二編號1所示之海洛因1包扣案為證，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重，
並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者杜錦程、張正華間均欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，是被告所為如附表一編號1至4所示之犯行，均係出於營利之意圖所為甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，復裁定停止強制戒治，於91年10月29日執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢5年內之94年間，再犯施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
㈡核被告就事實欄一㈠（即附表一編號1至4）所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢加重、減輕部分：
1.被告前因施用毒品、竊盜、贓物等案件，經本院以100年度審易字第404號判決判處有期徒刑5月、5月、5月確定；經本院以100年度簡字第3864號判決判處有期徒刑3月確定；經本院以100年度易字第1006號判決判處有期徒刑1年、6月確定；經本院以100年度審易字第2421號判決判處有期徒刑9月確定；經本院以100年度簡字第4403號判決判處有期徒刑5月確定；經本院以100年度審易字第3092號判決判處有期徒刑5月、5月確定；經本院以100年度審易字第2817號判決判處有期徒刑1年確定；經本院以100年度審易字第3254號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經本院以101年度聲字第1673號裁定定應執行刑為有期徒刑6年，於105年1月13日假釋付保護管束，嗣於106年3月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯。復參酌被告多次犯罪入監執行，且於106年3月31日執行完畢後，又再犯本案，足見其對於刑罰反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案之罪予以加重其刑，尚符罪刑相當原則，並無違反比例原則之情事，乃就被告本案所犯之6罪，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑不得加重，故對被告所為如附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品罪，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。
2.被告就附表一編號1至4之犯行，迭於偵查及本院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣本院審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用毒
品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，且持有海洛因、施用甲基安非他命之行為，亦值非議，惟念及被告坦承犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良好。復衡酌被告高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前在洗衣廠工作、先前每月收入約新臺幣2萬8000元之生活情況（院卷第131之1頁）、腿部行動不便之身體狀況（偵卷第103至105頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其中得易科罰金（即被告所犯持有海洛因、施用甲基安非他命之2罪）部分，均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。又本院斟酌販賣毒品罪之規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告雖販賣第二級毒品4次，然如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被販賣第二級毒品之對象僅杜錦程、張正華，期間非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，被告如因本案之過錯而受實質累加之重刑，造成被告青壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，乃就被告所為附表一編號1至4之犯行，認定其應執行之刑如主文所示為適當，再就被告所為持有海洛因、施用甲基安非他命之犯行定其應執行刑，暨諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈤沒收部分：
1.扣案物部分：⑴扣案如附表二編號1所示之物，經鑑定確含第一級毒品海洛因
成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵卷第215頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，隨同於被告所犯持有第一級毒品罪宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表二編號2至3所示之物，經鑑定確含第二級毒品甲
基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵卷第217頁），且為被告施用剩餘之毒品，業據被告供述在卷（偵卷第98頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，隨同於被告所犯施用第二級毒品罪宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
⑶扣案如附表二編號4、6、11至21所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。
⑷扣案如附表二編號5所示之物，係被告所為附表一編號1至4
犯行聯絡所用，此有上開通訊監察譯文可佐，屬供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯如附表一編號1至4之罪宣告沒收。
⑸扣案如附表二編號7所示之物，為被告所有，且係供其販賣甲
基安非他命、施用甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（警一卷第6頁、院卷第131之1頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，隨同於被告所犯如附表一編號1至4之罪宣告沒收、依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯施用第二級毒品罪宣告沒收。
⑹扣案如附表二編號8至9所示之物，為被告所有，且係供其施
用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（警一卷第6頁、院卷第131之1頁），屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯施用第二級毒品罪宣告沒收。
⑺扣案如附表二編號10所示之物，為被告所有，且係供其預備販
賣、施用毒品所用之物，業據被告自承在卷（警一卷第6頁、院卷第131之1頁），屬供犯罪預備之物，自應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如附表一編號1至4、施用第二級毒品罪宣告沒收。
2.犯罪所得：附表一編號1至4所示之價金，被告自承有收取一節（偵卷第99至100頁、第206頁），此部分即為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，隨同於被告所犯如附表一編號1至4之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第
1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月30日
書記官陸艷娣附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬──────────────┬─────────┐│編號│對象│交易時間（民國）、│交易方式、標的、金額（新臺幣│主文欄││││地點│）││├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤│1│杜錦程│108年7月7日15時│謝秉康於108年7月7日12時30│謝秉康犯販賣第二級││││6分許，在屏東縣萬│分起至同日14時8分止，陸續以│毒品罪，累犯，處有││○○○鄉○○○○道旁│其持用之門號0000000000號行動│期徒刑參年拾月，扣│││││電話與杜錦程持用之門號093937│案如附表二編號5、7│││││6303號行動電話聯繫交易事宜，│、10所示之物均沒收│││││謝秉康即於左列時、地，以3500│，未扣案之販賣第二│││││元之代價販賣甲基安非他命給杜│級毒品所得新臺幣參│││││錦程，並向其收取3500元。│仟伍佰元沒收，於全││││││部或一部不能沒收或││││││不宜執行沒收時，追││││││徵其價額。│├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤│2│杜錦程│108年7月17日18時│謝秉康於108年7月17日15時21│謝秉康犯販賣第二級││││許，在謝秉康位於高│分許，以其持用之門號00000000│毒品罪，累犯，處有││││雄市○○區○○街13│66號行動電話與杜錦程持用之門│期徒刑肆年，扣案如││││0號6樓之住處│號0000000000號行動電話聯繫交│附表二編號5、7、│││││易事宜，謝秉康即於左列時、地│10所示之物均沒收，│││││，向其收取7000元，以7000元之│未扣案之販賣第二級│││││代價販賣甲基安非他命給杜錦程│毒品所得新臺幣柒仟│││││。│元沒收，於全部或一││││││部不能沒收或不宜執││││││行沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤│3│張正華│108年6月25日16時│謝秉康於108年6月25日15時29│謝秉康犯販賣第二級││││23分許，在謝秉康位│分起至同日16時18分止，陸續以│毒品罪，累犯，處有││││於高雄市大寮區保德│其持用之門號0000000000號行動│期徒刑參年捌月，扣││││街130號6樓之住處│電話與張正華持用之門號095543│案如附表二編號5、│││││2483號行動電話聯繫交易事宜，│7、10所示之物均沒│││││謝秉康即於左列時、地，以500│收，未扣案之販賣第│││││元之代價販賣甲基安非他命給張│二級毒品所得新臺幣│││││正華，並先讓其賒欠價金，於2│伍佰元沒收，於全部│││││至3天後，再向其收取價金500│或一部不能沒收或不│││││元。│宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼───┼─────────┼──────────────┼─────────┤│4│張正華│108年6月28日22時│謝秉康於108年6月28日22時15│謝秉康犯販賣第二級││││17分許，在高雄市大│分許，以其持用之門號00000000│毒品罪，累犯，處有││○○○區○○○路菜市場│66號行動電話與張正華持用之門│期徒刑參年捌月，扣││││後面│號0000000000號行動電話聯繫交│案如附表二編號5、│││││易事宜，謝秉康即於左列時、地│7、10所示之物均沒│││││，以500元之代價販賣甲基安非│收，未扣案之販賣第│││││他命給張正華，並先讓其賒欠價│二級毒品所得新臺幣│││││金，過幾天後，再向其收取價金│伍佰元沒收，於全部│││││500元。│或一部不能沒收或不││││││宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│└──┴───┴─────────┴──────────────┴─────────┘附表二：
時間：108年7月31日15時20分許處所：高雄市○○區○○街○○○號6樓受執行人：謝秉康┌──┬──────────┬───┐│編號│物品│數量│├──┼──────────┼───┤│1│海洛因│1包│├──┼──────────┼───┤│2│甲基安非他命│1包│├──┼──────────┼───┤│3│甲基安非他命│1包│├──┼──────────┼───┤│4│Iphone廠牌行動電話（│1支│││序號：00000000000000││││93號，含門號00000000││││67號之SIM卡1張）││├──┼──────────┼───┤│5│Iphone廠牌行動電話（│1支│││序號：00000000000000││││4號，含門號00000000││││66號之SIM卡1張）││├──┼──────────┼───┤│6│Sony廠牌行動電話（序│1支│││號：000000000000000││││號，無SIM卡）││├──┼──────────┼───┤│7│電子磅秤│1台│├──┼──────────┼───┤│8│吸食器│1個│├──┼──────────┼───┤│9│吸食器│1個│├──┼──────────┼───┤│10│夾鏈袋│1包│├──┼──────────┼───┤│11│中華商業銀行存摺（帳│1本│││號：00000000000000││││、戶名： 蘇建 立）││├──┼──────────┼───┤│12│龍崎區農會存摺（帳號│1本│││：00000000000000、戶││││名： 蘇建立 ）││├──┼──────────┼───┤│13│龍崎鄉農會存摺（帳號│1本│││：00000000000000、戶││││名： 蘇楊弄 ）││├──┼──────────┼───┤│14│龍崎鄉農會存摺（帳號│1本│││：00000000000000、戶││││名：蘇建立）││├──┼──────────┼───┤│15│郵政儲金簿（帳號：│1本│││00000000000000、戶名││││：蘇楊弄）││├──┼──────────┼───┤│16│郵政儲金簿（帳號：│1本│││00000000000000、戶名││││： 蘇蔡 ）││├──┼──────────┼───┤│17│郵政儲金簿（帳號：│1本│││00000000000000、戶名││││：蘇建立）││├──┼──────────┼───┤│18│彰化銀行存摺（帳號：│1本│││0000000、戶名：蘇建││││立）││├──┼──────────┼───┤│19│郵政儲金簿（帳號：│1本│││00000000000000、戶名││││：蘇建立）││├──┼──────────┼───┤│20│國泰世華銀行存摺（帳│1本│││號：000000000000、戶││││名：蘇建立）││├──┼──────────┼───┤│21│印章│5顆│└──┴──────────┴───┘