臺灣高等法院104年度上易字第2037號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2037號刑事判決

裁判日期：民國104年11月25日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2037號上訴人即被告 許文政 選任辯護人 詹宗諺 律師（法律扶助律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第428號，中華民國104年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第4875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許文政意圖為自己不法之所有，分別為下列竊盜犯行：
(一)於民國104年2月16日上午10時49分許，在位於臺北市○○區○○街○○○巷○號統一超商瓏山林門市（下稱本案超商），徒手竊取店內貨架擺放價值新臺幣（下同）550元之ABSOLUTE牌伏特加1瓶，藏放於所著衣物內後，僅就其選購價值65元之去光水結帳後逕行離去。嗣經本案超商店員盤點貨架商品，發覺上開伏特加失竊並報警處理，警方依據本案超商店內監視器錄影畫面所示許文政進出本案超商之時間，調閱附近道路監視器錄影畫面後循線查獲。
(二)於104年2月24日下午6時8分、9分許，在本案超商，接續徒手竊取店內貨架擺放價值各550元之ABSOLUTE牌伏特加2瓶，藏放於所著衣物內，未經結帳逕行離去。嗣本案超商店長 林慧貞 於同日晚間11時許，盤點貨架商品，發覺上開伏特加失竊，經調閱本案超商店內監視器錄影畫面而查悉上情。
二、案經林慧貞訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、辯護人指稱林慧貞於警詢及檢察事務官詢問時，僅經警員及檢察事務官提供本案超商店內監視器錄影畫面及被告當庭拍攝之照片以供閱覽，警員及檢察事務官未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」規定進行指認程序等語（見原審卷第22頁正反面、第35頁），而檢察官就「林慧貞於檢察事務官詢問時，未經採用『檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項』所定方式進行指認程序」乙節，亦未表爭執（見原審卷第69頁正反面）。然因證人林慧貞業於原審證稱其於104年2月16日未在本案超商當班，其於104年2月24日下午，雖在本案超商櫃檯當班，但當時其未注意B男進出該店及在店內情形，又其於104年2月16日前，未見過被告，亦未見過前開本案超商店內監視器錄影畫面中之A男及B男等語（見原審卷第76頁、第78頁反面至第79頁反面），足見證人林慧貞於案發後，經觀看本案超商店內監視器錄影畫面及被告當庭拍攝之照片，陳述被告即為上開錄影畫面中之A男或B男等內容，與任何案發時不在場之第三人觀看該等畫面後，經自行比對判斷之陳述無異，是證人林慧貞於警詢及偵查時關於被告即為上開錄影畫面中之A男或B男等陳述內容，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告、辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告許文政矢口否認有何竊盜犯行，辯稱其於上開時間未前往本案超商，亦非本案超商店內監視器錄影畫面中竊取伏特加之男子，其確實不能喝酒，沒有竊取酒類的動機云云，經查：
(一)依原審當庭勘驗本案超商104年2月16日、24日店內監視器錄影畫面之結果，1名頭戴深色棒球帽、身著淺色連帽上衣、黑色外套、藍色牛仔褲、深色鞋面及白色鞋底鞋子之男子（下稱A男），於錄影畫面顯示時間104年2月16日上午10時42分許，走入本案超商，先在店內貨架間走道走動後，於同日上午10時43分許，徒手自擺放酒類商品之貨架拿取1瓶酒，並走至貨架後側，將該瓶酒藏入所著衣物內，再於店內走動後至結帳櫃檯，向店員詢問去光水擺放位置，經店員指示位置後，自貨架拿取價值65元之粉紅色小罐裝去光水，返回櫃檯就該瓶去光水結帳後離去該店，A男於離店前，未就上述藏入所著衣物內之酒類商品結帳；又1名戴眼鏡、頭戴深色棒球帽、身著深色上衣、深色外套、藍色牛仔褲之男子（下稱B男）於錄影畫面顯示時間104年2月24日下午6時許，走入本案超商，先在店內貨架間走道走動後，於同日下午6時2分許，以右手自擺放酒類商品之貨架拿取1瓶酒，以左手拉開所著衣服，右手快速將該瓶酒放入褲子後，將衣服拉回蓋住，復在店內貨架間走道走動，於同日下午6時3分許，再次走回擺放酒類商品之貨架前，以右手自擺放酒類商品之貨架拿取1瓶酒，以左手拉開所著外套左側，右手將該瓶酒放入外套內，左手再將左側外套往身前覆蓋後，右手自外套內取出，並將雙手抱在胸前，未至櫃檯結帳，即逕走出該店離去等情，此有原審勘驗筆錄及監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見原審卷第69頁反面至第74頁、第88頁、第89頁正反面、第92頁正反面、第95頁至第96頁反面、第98頁反面至第99頁、第102頁、第104頁反面至第106頁、第107頁至第109頁、第110頁反面至第111頁、第112頁、第113頁反面至第114頁反面），且經證人林慧貞於原審具結證稱其為本案超商店長，該店於每日上午7時、下午3時、下午5時及晚間10時，均會盤點貨架商品；其於104年2月16日未在該店當班，但據代理店長通知店內短少ABSOLUTE牌伏特加1瓶，嗣其於104年2月24日晚間11時許，在店內盤點貨架商品時，復發現短少ABSOLUTE牌伏特加2瓶，遂調閱店內監視器錄影畫面，發現上開短少之酒類商品係遭身分不詳之男子竊取，原審當庭勘驗之本案超商104年2月16日、24日店內監視器錄影畫面均係由其提供，前開錄影畫面中A男及B男自貨架所拿之酒，即為該店於104年2月16日及24日短少之酒類商品等語（見原審卷第75頁至第77頁、第79頁反面），堪認A男及B男分別於104年2月16日上午及同年月24日下午，在本案超商，徒手竊取店內貨架擺放之ABSOLUTE牌伏特加1瓶及2瓶等情，應為真實。
(二)再依原審當庭勘驗編號LANG112-01道路監視器錄影畫面之結果，1名頭戴深色棒球帽、身著淺色連帽上衣、黑色外套、藍色牛仔褲、深色鞋面及白色鞋底鞋子之男子（下稱C男）於錄影畫面顯示時間104年2月16日上午10時48分許，騎乘車身上半部為紅色、車身下半部兩側後方部位為白色之機車（下稱本案機車）進入畫面左側之騎樓停放後，朝畫面右側方向步行離開拍攝範圍，復於同日上午10時51分許，自畫面右側走入拍攝範圍，並朝畫面左側走去，再通過馬路至上開騎樓，騎乘本案機車離去等情，此有原審勘驗結果及監視器錄影畫面翻拍照片可佐（見原審卷第74頁反面、第116頁至第118頁）。而C男停放機車之上開騎樓係位於本案超商斜對面，業經證人林慧貞證述明確（見原審卷第81頁反面），並有Google街景圖附卷供參（見原審卷第41頁），亦即以編號LANG112-01道路監視器拍攝角度，本案超商位於該道路監視器錄影畫面之右側方向，可知C男於上述時間，在騎樓停車後，係朝本案超商之方向走去，並自本案超商所在位置，走回該道路監視器拍攝範圍；且經比對前開本案超商104年2月16日店內監視器及編號LANG112-01道路監視器錄影畫面之結果，A男與C男身形相似，所戴深色棒球帽、身著淺色連帽上衣、黑色外套、藍色牛仔褲、深色鞋面及白色鞋底鞋子等衣著樣式及顏色亦均相符，此有監視器錄影畫面翻拍照片供憑（見原審卷第89頁、第116頁反面至第117頁）。又依前所述，C男自畫面右側離開編號LANG112-01道路監視器拍攝範圍之時間，距其自畫面右側走回編號LANG112-01道路監視器拍攝範圍之時間約3分鐘，與本案超商店內監視器錄影畫面顯示A男在店內停留時間約3分鐘一節亦屬相符。本案超商店內監視器錄影畫面顯示A男進入及離開該店之時間為104年2月16日上午10時「42分」及「45分」，雖與編號LANG112-01道路監視器錄影畫面顯示C男離開及返回拍攝範圍之時間即同日上午10時「48分」及「51分」各相差6分鐘，惟此部分業經證人林慧貞證稱本案超商店內監視器錄影畫面顯示時間較正確時間稍遲，店內監視器錄影畫面顯示時間需再加6、7分鐘，始為正確時間等語明確（見原審卷第79頁），則將本案超商店內監視器錄影畫面所示A男進出該店之前述時間，加計監視器錄影畫面顯示時間之誤差後，即與上開道路監視器錄影畫面顯示C男朝本案超商所在方向走去，及自該店所在位置走回拍攝範圍之時間相符，堪信A男與C男應為同一人無誤；本院並以本案超商店內監視器錄影畫面所示A男及B男竊酒時間，加計上述監視器錄影畫面顯示時間之誤差，認定A男及B男在本案超商竊酒之時間，分別為104年2月16日上午10時49分許及同年月24日下午6時8分、9分許，併此敘明。
(三)關於本案超商於104年2月16日上午10時49分許，遭A男（即C男）竊取ABSOLUTE牌伏特加1瓶部分：
⒈證人即警員 游禹安 證稱：警員 鄧仲恩 依據警方查知之上開A
男穿著特徵及A男進出本案超商之時間，調閱本案超商附近道路監視器錄影畫面，向其告知A男居住於臺北市○○區○○街○○巷○○弄附近，其即依A男在店內行竊時間，及本案超商與設在臺北市○○區○○街○○巷○○○○巷○○○○○○○號LANG070-01道路監視器）之距離，調閱編號LANG070-01道路監視器於104年2月16日上午10時30分至50分之錄影畫面，發現1名機車騎士之穿著特徵與A男相符，且除該名機車騎士外，該道路監視器於104年2月16日上午10時30分至50分之錄影畫面拍攝範圍內並無其他穿著特徵與A男相符之人，其遂擷取該名騎士騎車行經編號LANG070-01道路監視器拍攝範圍之畫面，即偵卷第11頁下方照片等語（見原審卷第82頁）。
經本院核閱卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片，可見1人騎乘車牌號碼000-000號機車，背對該監視器鏡頭往前行駛，該機車騎士頭戴黑色安全帽、身著連帽上衣及深色外套、深色鞋面及白色鞋底鞋子，與C男所戴安全帽顏色、形式、衣著特徵、身形及所騎機車之尾部特徵均屬相符，有編號LANG070-01、LANG112-01道路監視器錄影畫面翻拍照片在卷供憑（見偵卷第11頁下方照片，原審卷第118頁編號6照片）。復衡諸編號LANG070-01道路監視器錄影畫面顯示拍攝位置為臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號旁，與C男在本案超商斜對面騎樓停放機車之位置，相隔距離非遙遠，此有編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片及Google地圖可佐（見偵卷第11頁下方照片，原審卷第43頁），足認卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片中之機車騎士與C男應為同一人。
⒉而被告於偵查、原審陳稱車牌號碼000-000號機車平日由其
使用，為其所有，該機車之車身顏色以紅色為主等語（見偵卷第4頁反面、第26頁）；更自承卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片中之機車騎士為其無誤等語（見偵卷第4頁反面，原審卷第34頁），並有編號LANG112-01道路監視器錄影畫面翻拍照片可參（見原審卷第117頁反面編號3照片），堪認被告即為C男。再者，C男與在本案超商店內竊酒之A男為同一人，業如前述，兼衡被告身高約176公分，體重約60公斤等情，亦經被告供述在卷（見原審卷第34頁反面），可知被告體型非屬豐腴，且其於104年4月27日到庭時雙頰消瘦，右手戴有樣式及體積明顯之銀色戒指1只等情，亦核與本案超商104年2月16日店內監視器錄影畫面中A男之面容、體型及右手戴銀色戒指1只等節均屬相符，此有被告當庭拍攝之照片、本案超商店內監視器錄影畫面翻拍照片為證（見偵卷第28、29頁、第31頁至第33頁，原審卷第88頁反面編號1照片、第95頁反面編號6照片、第99頁反面編號6照片、第100頁編號8照片、第100頁反面編號1照片、第101頁編號3照片），故依上開證據所示，被告即為行竊之A男，應可認定。
⒊被告固辯稱其於104年2月16日上午，未進入本案超商云云（
見原審卷第34頁），惟被告就其當日上午之行程，於警詢時，經警提示卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面後，辯稱其於104年2月16日上午10時至12時間，正騎車欲前往位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號4樓戶籍址整理房屋等語；復於偵查時，改稱其於104年2月16日在上開戶籍址打掃，打掃完畢即返回位於臺北市○○區○○路0段00號3樓居所，其在返回居所途中未作停留等語；嗣於原審時再改稱：其於104年2月16日上午，在前開戶籍址打掃，並於同日上午10時
40、50分許，騎乘車牌號碼000-000號機車外出，欲前往東湖市場買包子，但其抵達東湖路巷口時，見包子店公休，即於同日上午10時50幾分騎車返回戶籍址吃泡麵等語（見偵卷第5頁、第26頁，原審卷第34頁），可見被告對其在本案超商於104年2月16日上午遭竊酒類商品時之行蹤，究係正欲前往上開戶籍址打掃，或已在戶籍址打掃完畢正欲返回居所，及其於104年2月16日上午，在戶籍址打掃完畢後，究係自戶籍址直接返回成功路居所，或前往東湖市場後，再返回戶籍址等節，前後所述非屬一致，要難逕信其所辯為可信。此外，復無證據證明A男於104年2月16日上午，在本案超商遭竊時，被告確有在本案超商以外其他地方之積極證明，要難逕信其所辯為可信。
⒋被告之辯護人另為其辯護稱：自編號LANG112-01道路監視器
錄影畫面中，無從辨識C男面容及所騎機車車號，不能斷定C男騎乘之機車即為車牌號碼000-000號機車，且本案機車車身上半部為紅色，下半部為白色，與車牌號碼000-000號機車之車輛基本資料記載相符，編號LANG112-01道路監視器錄影畫面中C男所騎乘之機車車身下半部則非白色，顯非同一，亦無法認定C男為被告；又卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片顯示被告所著連帽上衣之顏色，與卷附本案超商店內監視器錄影畫面翻拍照片所示A男穿著連帽上衣之顏色不同，無法認定A男即為被告；另A男於104年2月16日所著連帽上衣無拉鍊，與被告於104年4月27日當庭所著連帽上衣有拉鍊之款式不同，可見被告非A男等語（見原審卷第17頁反面至第18頁、第86頁反面至第87頁，本院卷第37頁反面至第38頁），惟查：
⑴編號LANG112-01道路監視器錄影畫面雖因距離及畫面解析度
之限制，固無從清楚辨識C男面容特徵及C男所騎機車之車號，此有監視器錄影畫面翻拍照片供參（見原審卷第116至118頁）。然依前所述，本院依編號LANG070-01、LANG112-01道路監視器錄影畫面中被告與C男所戴安全帽之顏色、形式、衣著特徵、身形及所騎機車之車身顏色、尾部特徵均屬相符，且依證人游禹安之證述，編號LANG070-01道路監視器於104年2月16日上午10時30分至50分之錄影畫面拍攝範圍內再無其他穿著特徵與A男相符之人乙節，認定被告即為C男，自非單以編號LANG112-01道路監視器錄影畫面為認定之依據。上訴意旨另就本案機車與編號LANG112-01道路監視器錄影畫面中C男所騎乘之機車車身下半部為顏色不同乙情，提出本案機車之車身彩色照片3張、道路監視器擷取畫面彩色照片4張為證，然上開本案機車之車身彩色照片3張係被告上訴本院後始提出，至多僅能證明本案機車目前之車身顏色狀況，且觀之被告所提出本案機車車身下半部顯示為白色部分之照片，多有斑駁脫落，甚可見到底色為黑色之情（見本院卷第16頁至第18頁），則本案機車之車身下半部是否全部原屬白色？是否有後續上漆之情？均不無疑問。被告就此部分雖辯稱：其未曾油漆機車顏色，那是十幾年的老車，本來就有斑駁的情形，車子本來就是這個樣子，車尾是擦傷，是掉漆不是塗上的云云（見本院卷第37頁）；辯護人則為被告辯護稱：
被告的機車在姐姐移轉給他的時候，狀況就是這樣，在被告騎乘一年多中沒有做任何烤漆等語（見本院卷第37頁），惟查，上開照片關於本案機車之車身下半部，其中斑駁脫落之底部部位顯有淺淡之黑色，再觀諸車身下半部兩側後方部位與顯示紅色之車身上半部間，彼此區隔界線明顯，而車身下半部往前延伸與供腳踏之黑色車身接觸部分，則清楚可見有噴濺、沾染之白色塗漆痕跡，此有被告提出之上開照片在卷可證（見本院卷第17、18頁），應不排除本案機車車身下半部為案發後上漆補漆之可能，此部分上訴意旨，顯為飾卸之詞，無從採信。被告辯護人仍為爭執，並請求移送鑑定（見本院卷第37頁反面），惟此部分待證事實已臻明確，本院認辯護人此部分證據調查之聲請，核屬對已臻明瞭之待證事實再行為之，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，應無再行調查證據之必要，併此敘明。
⑵卷附本案超商店內監視器錄影畫面翻拍照片顯示A男於104年
2月16日穿著連帽上衣之顏色較偏灰色，而卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片所示被告所著連帽上衣之顏色則較偏棕色，此有該等監視器錄影畫面翻拍照片可佐（見偵卷第11頁下方照片，原審卷第94頁反面編號3照片），惟上述照片分由不同監視器錄影畫面翻拍所得，而不同監視器拍攝畫面之顏色、亮度等本有差異，且卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片顯示顏色，較本案超商店內監視器錄影畫面翻拍照片鮮豔，足認前述照片所示A男與被告所著連帽上衣之顏色差異，應係不同監視器之功能差異所致。又前開本案超商店內監視器及編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片均為A男與被告背部畫面，可見A男與被告穿著連帽上衣之形式、外套款式及體型均屬相同，是辯護人僅以前述因不同監視器功能所造成之顏色差異，遽指被告非A男等詞，自非可採。
⑶被告於104年4月27日經檢察事務官詢問時，雖稱其當庭所著
衣物，與其於104年2月16日騎乘機車行經編號LANG070-01道路監視器拍攝範圍之衣著相同等語（見偵卷第26、27頁）；而被告於104年4月27日當庭所著連帽上衣為有拉鍊形式，與本案超商104年2月16日店內監視器錄影畫面所示A男所著連帽上衣無拉鍊固非相同，此有被告當庭拍攝之照片及本案超商店內監視器錄影畫面翻拍照片在卷供參（見偵卷第30、31頁，原審卷第95頁反面編號6照片、第99頁反面編號6照片、第101頁反面編號4照片）。惟查，卷附編號LANG070-01道路監視器錄影畫面翻拍照片，係在被告於104年2月16日騎車行駛時，自被告背部方向拍攝，無從自該張照片判斷被告當日所著淺色連帽上衣有無拉鍊（見偵卷第11頁下方照片），亦無從認定被告於104年4月27日當庭所著連帽上衣，與其於104年2月16日騎車行經編號LANG070-01道路監視器拍攝範圍時所著連帽上衣是否為同一件，是縱使被告於104年4月27日當庭所著連帽上衣為有拉鍊之款式，與本案超商104年2月16日店內監視器錄影畫面所示A男所著連帽上衣無拉鍊不同，亦無足作為對被告有利認定之依據，故辯護人前揭所辯均非可採。
(四)關於本案超商於104年2月24日下午6時8分、9分許，遭B男竊取ABSOLUTE牌伏特加2瓶部分：
⒈B男係於104年2月24日下午6時8分、9分許，在本案超商徒手
竊取店內貨架擺放之ABSOLUTE牌伏特加2瓶乙節，業如前述；而B男雙頰消瘦，體型非屬豐腴，右手戴銀色戒指1只，與被告之面容、體型等表徵亦均相符等情，有被告於104年4月27日當庭拍攝之照片及本案超商104年2月24日店內監視器錄影畫面翻拍照片附卷可憑（見偵卷第28、29頁、第31、32頁，原審卷第102頁編號2照片、第108頁編號7、8照片、第109頁編號12照片、第109頁反面編號13照片、第110頁編號2照片、第113頁編號4照片、第114頁反面編號1照片），足認被告即為B男無誤。
⒉被告雖辯稱其於104年2月24日下午，未進入本案超商云云（
見原審卷第34頁反面），惟被告就其當日行程，於檢察事務官詢問時，先辯稱其於104年2月24日在前開戶籍址打掃完畢後，即返回成功路居所等語，復改稱其於104年2月24日在戶籍址打掃完畢後，留在戶籍址休息，未返回成功路居所等語（見偵卷第26頁），足徵被告就其於104年2月24日在戶籍址打掃後，有無返回成功路居所乙節，前後所述非屬一致，要難謂其所辯為可信。又查無證據足以證明B男於104年2月24日下午6時8分、9分許，在本案超商行竊時，被告確在本案超商以外之其他地方，即無從認定被告所辯為有據。上訴意旨稱：檢察事務官詢問被告時係先就104年2月16日及同年月24日「兩日」同時詢問，然被告僅表示其過年前幾天都在戶籍址打掃，並未陳稱其於2月24日打掃完後就回成功路居所，而被告後稱其於2月24日打掃完後就回成功路居所，前後所述並無不一致，原審認定被告所述不一致，係簡化被告之供述云云（見本院卷第41頁反面），經本院詳閱辯護人提出被告當日受檢察事務官詢問之譯文，可知檢察事務官確係就104年2月16日及同年月24日「兩日」同時詢問被告，惟被告對於檢察事務官詢問其戶籍址至成功路居所之路線時，則明確陳稱「我也不記得我那兩天走哪一條路」等語（見本院卷第45頁），足證被告對於檢察事務官之回答，內容確實有包含104年2月24日之行程。上訴意旨另稱：此部分偵查方式未比照本案超商於104年2月16日之竊盜案件調閱附近之監視器錄影畫面，以追查嫌犯行蹤及動向，僅以本案超商內部之監視器錄影畫面認定被告為104年2月16日之竊盜案件行為人，恐嫌速斷，又因被告直至同年4月27日才第一次知道自己涉犯此部分竊盜犯行，此時已逾監視器畫面保留之1個月期限，被告因此未能調閱監視器畫面證明自己當日去向，此不利益不應由被告承擔云云（見本院卷第14頁正反面、第38頁），惟本院係以B男與被告之面容、體型等表徵均屬相符乙情，認定被告即為B男無誤，被告對其於104年2月24日之行程，亦確有陳述反覆不一之情節，而有可疑，業如前述，因認此部分上訴意旨，均無理由。
⒊另A男與B男所戴帽子及所著上衣樣式雖非相同，且A男未戴
眼鏡，B男則有戴眼鏡等情，此有本案超商104年2月16日、24日店內監視器錄影畫面翻拍照片附卷可佐（見原審卷第94頁反面編號3照片、第95頁編號5照片、第95頁反面編號6照片、第106頁反面編號1照片、第108頁編號8照片、第109頁編號12照片、第114頁反面編號1照片）。惟A男與B男面容、身形均甚相似，右手復均戴有銀色戒指1只，足認A男與B男應為同一人無誤；而A男與B男進入本案超商之日期不同，縱使穿著有異，尚與常情無違，其是否有近視或老花眼，與案發時是否有戴眼鏡，亦無絕對必要之關係，更況乎依本案超商104年2月24日店內監視器錄影畫面，無從清楚辨識B男配戴之眼鏡為一般近視眼鏡或老花眼鏡，又或者有無鏡片，是辯護意旨稱A男與B男穿著不同，被告並有老花眼，平時不會戴近視眼鏡，被告並非本案超商104年2月24日竊案之行為人等語（見原審卷第18頁反面，本院卷第38頁），自非可採。
⒋再者，辯護人辯稱被告自101年起，因罹患憂鬱症，陸續在
醫院就診，經醫師囑咐在服藥期間禁止飲酒，避免惡化精神不穩之狀況，故被告無竊酒動機等詞（見原法院審易卷第23頁反面至第24頁，原審卷第36頁反面，本院卷第37頁反面），辯護人並提出被告之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書記載被告自101年9月13日起，因憂鬱症在該院精神科就診，服藥期間禁止飲酒等情，此有診斷證明書在卷可參（見原法院審易卷第28頁至第31頁）。然上開診斷證明書僅止於證明被告曾在精神科就診，及醫師曾提醒被告在服藥期間勿飲酒等情，無法證明被告實際上確未飲酒；況且竊取酒類之動機、原因甚多，非僅供己飲用一節，是縱使被告無飲酒習慣，亦無足認定其非前述竊酒之行為人，是辯護人此部分所辯，自無足採。
二、核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告於104年2月24日下午，進入本案超商後，先徒手竊取貨架擺放之1瓶酒藏放於所著褲子後，繼續在店內走動，復走至擺放酒類商品之貨架前，徒手竊取第2瓶酒藏放於所著外套內，始離去該店，且其於同日所為前後2次竊酒行為之時間僅相隔約1分鐘，時間甚屬密接，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。另被告於104年2月16日、24日分別在本案超商竊酒之行為，既相隔數日，足認犯意各別，應予分論併罰。被告雖曾因罹患憂鬱症在精神科就診，業於前述。然被告於104年2月16日、24日在本案超商竊酒時，均先在店內走動觀察，趁無人注意之際，始快速自貨架竊酒藏放於所著衣物內，此有原審勘驗結果可稽（見原審卷第70頁反面至第74頁），堪信被告於行為時，知悉其行為違法。又被告於104年2月16日竊酒後，復在貨架間通道走動，並向店員詢問去光水擺放位置，以免店員對其在店內來回走動之舉止生疑；且被告於104年2月24日竊酒後，刻意選擇最遠離櫃檯之通道離去，亦有原審勘驗結果及監視器錄影畫面翻拍照片為證（見原審卷第69頁反面至第74頁、第112頁），足認被告於行為時意識清醒，並無因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依辨識而行為之能力，或該等能力有顯著減低之情形，即無適用刑法第19條第1項、第2項規定減免其刑之餘地。原審適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟2度前往本案超商，在店內顧客來往頻繁之際，公然竊取屬於店內高價商品之酒類商品，行為甚屬明目張膽，顯然欠缺法治觀念，又被告於警詢、偵查、原審及本院均矢口否認犯行之犯後態度，及其竊得財物之數量、金額，併被告具有大學畢業之學歷，曾任收購老酒轉賣之酒品回收工作，嗣因罹患憂鬱症而未繼續工作，現已半年無工作，平時係以存款及勞保退休金生活，及其獨居，無需負擔他人生活費之智識程度及生活狀況（見原審卷第86頁），另被告曾因竊盜案件，經原法院以90年度湖簡字第204號判決判處罰金確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第24頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、4月，定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前揭陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張品文中華民國104年11月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。