裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第48號上訴人即被告 盧英仁 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第35號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第6826號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧英仁對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。
事實
一、盧英仁前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2548號判處有期徒刑4月，本院以98年度上易字第2774號駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣台北地方法院以98年度易字第2999號判處有期徒刑7月，本院以98年度上易字第3152號駁回上訴確定；另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第3274號判處有期徒刑8月，本院以99年度上易字第208號駁回上訴確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第469號判處有期徒刑5月確定；上開四案經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第1225號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2179號判處有期徒刑6月確定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（改制為：臺灣新北地方法院）以99年度易字第1967號判處有期徒刑7月確定；上開二案經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4411號裁定應執行有期徒刑11月確定，並接續執行，於101年7月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於同年10月9日縮刑期滿執行完畢。詎盧英仁竟不知悛悔，於103年2月25日20時許，臺北市○○區○○路○○○地○○○○○號0000-000000A之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A男之母）住處商談賣車事宜期間，嗣後並進入A男之母房間內，見未滿14歲之代號0000-000000（真實姓名、年籍詳卷，下稱A男，91年9月生）獨自一人躺在床上，竟萌生強制猥褻之犯意，明知A男當時就讀小學5年級，年僅11歲，竟不顧A男掙扎反對，強行將之壓制在床，隔著褲子以手撫摸A男生殖器，繼而將A男外褲及內褲脫至大腿處使其生殖器外露後，見A男欲往牆角方向閃躲，復自後方扯住A男衣服，使其無法逃脫，接續以手觸摸A男之生殖器，以此強制手段猥褻得逞。事後並交付新臺幣（以下同）250元給A男，囑其不得張揚，隨即離開房間。A男於盧英仁離開房間後，立刻將A男之母喚入房內告以上情，A男之母旋自房間衝出欲行質問盧英仁，惟盧英仁已逃逸無蹤，A男之母遂報警處理，因而查悉上情。
二、案經A男訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：
一、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。」，刑事訴訟法第186條定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。本件A男於檢察官訊問時所為之陳述，雖因未滿16歲，依上開規定無庸具結，然經本院審酌檢察官於訊問證人之原因、過程及功能性觀察其信用性，且從卷證本身形式上觀察，難認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人A男於偵查時之證言，應有證據能力。
二、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告盧英仁及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時對於本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
三、至證人A男於警詢中所為之證言，雖經被告、辯護人否認其證據能力，然本件並未引用為證明被告犯罪之證據，故無須論述其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告盧英仁固坦承於103年2月25日20時許應
A男之母之邀前往A男之母位於臺北市萬華區之住處洽談車輛買賣事宜，期間曾進入A男之母房間，趁與A男獨處之際，先隔著褲子以手撫摸A男生殖器，繼而將A男之外褲及內褲拉下，致生殖器外露，接續以手觸摸A男之生殖器，且當時即已知悉A男就讀國小，為未滿14歲之人等情，惟矢口否認有何強制猥褻的意思，辯稱：「伊先隔著A男的外褲彈他的老二（生殖器），再將A男之外褲及內褲拉下，以手碰觸A男之生殖器，純粹是好玩，並無猥褻之意，至多是性騷擾，如果A男不舒服，可以馬上跟他母親說， 伊洵 無強制猥褻犯行。」云云。經查：
㈠被告於103年2月25日20時許，為與A男之母討論車輛買賣
仲介事宜，而前往其住處，並進入A男之母房間，當時僅有
A男1人在房內玩平板電腦，被告在房間內，先隔著A男的外褲以手碰觸他的生殖器，再拉下A男之外褲及內褲，致其生殖器外露，並以手碰觸A男之生殖器，且當時即已知悉A男就讀國小，為未滿14歲之人等情，業據原審及本院審理時供承在卷（見原審卷㈠第31、32頁，本院104年3月12日準備程序筆錄、5月14日審判程序筆錄），並經證人A男於偵查及原審證述綦詳（見偵卷第40頁，原審卷㈡第33至35頁），足信為真實。
㈡被告雖辯稱其先隔著A男的外褲以手碰觸彈他的生殖器，再
將A男之外褲及內褲拉下，以手碰觸A男之生殖器，純粹是好玩，並無猥褻之意云云。惟：
1.證人A男於偵查證稱：「…他（被告）進伊房間，伊本來要上床，他把伊棉被拉開，壓住伊，…伊記得他有壓住伊腳跟手，他先用手摸伊的生殖器，那時候他把伊內褲外褲都拉下來，伊趕快把平板放下，往牆角跑過去，伊是想要掙脫，伊正要大叫時他從後面拉住伊衣服，衣服卡到喉嚨，伊就叫不太出來…後來媽媽在外面說他要睡覺了，被告拿250元給伊，叫伊不要說出去就離開了。」等語（見偵卷第40頁），嗣於原審審理時證稱：「被告是在媽媽外出購物時才進入伊的房間，他跟媽媽說要教伊用使用智慧型手機（即指平板電腦），被告進入房間後，伊先把手機拿給被告教伊使用，後來伊告訴被告說伊要睡覺，伊上床後，他就壓住伊的腳，把伊的褲子脫到大腿的一半。…伊有試著往牆角爬並且大叫，但他從伊的背面拉住伊的衣服，衣領卡在伊的喉嚨，加上伊當時有點感冒，伊就叫不出聲音，於是伊就用腳踢他，他才放手，此時伊聽到開門的聲音，知道媽媽回來，被告就拿出25
0元給伊，說他有事要先走，並且離開伊的房間，…被告給伊錢是叫伊不要講出去。」等語（見原審卷㈡第33至35頁）。依證人A男所證可知，被告當時在A男極力抗拒時，仍先以壓住A男手腳後，於A男爬向牆角之際，又再從A男背後拉住A男的衣服之強制手段壓制A男至其無法掙脫，此部分被告並不爭執。況被告於A男極力抗拒之際，仍對以手觸摸
A男之性器官，並於嗣後給予金錢且要求A男不得說出，如被告係單純與A男玩玩，衡與一般與小孩玩時，應於小孩不願意時應予住手，亦即被告應在A男抗拒之初停止對A男身體之侵犯，然被告確更加拉住A男的衣服致衣服卡在A男的喉嚨,使A男無法叫出聲音，亦更無需給予金錢要A男不得說出口，足認被告確實有以強制手段猥褻A男之犯意明確。
2.又A男為00年0月生，有其年籍資料及真實姓名對照表附卷可稽（詳見密封袋內），其於本案事發時係年僅11歲之兒童，本難期之對於客觀情勢之判斷、思慮趨於週全，可為立即有效之救助反應，是其在與被告獨處之情形下，突遭侵犯，並於過程中感受衣物被拉到卡住頸部，難以大聲呼叫，甚至忽略尚有家人在外可資求援等情，並不足以反證其指訴與客觀事證相違，而欠缺憑信。又A男之母於原審審理時結證稱案發當時僅其與A男、被告三人在其住處（見原審卷㈡第37頁背面），亦與A男於偵查及原審審理時證稱被告離開其房間之前，其母已在住處等語（見偵卷第40頁、原審卷㈡第34頁），全未見其有何刻意虛捏家中無人可供救助之誣陷情事，況事發當時，A男係與被告獨處理房間之內，未能親見A男之母行蹤，更不能排除A男在未獲即時援助之情形下，事後形成其母親並不在家之錯誤印象可能，是此部分亦難據以推翻A男之前開指證。
3.按猥褻指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，最高法院63年台上字第2235號判例、94台上2873號、90年度台上字第3293號判決意旨可資參照。本件被告自承其先隔著A男的外褲，以手碰觸A男生殖器，再拉下
A男之外褲及內褲，致其生殖器外露，以手碰觸A男之生殖器等行為，依一般社會大眾之認知，男女之生殖器係人體最隱私部位，被告之行為在客觀上足以刺激或滿足其性慾，確屬「猥褻」行為無訛。被告辯稱其無猥褻之意，僅與A男玩云云，與常理有違，不足採信。
4.再按刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。證人A男已證述被告違背其意願，先隔著褲子以手撫摸A男生殖器，繼而將A男之外褲及內褲拉下，致生殖器外露，接續以手觸摸A男之生殖器等語，被告持續相當時間之碰觸，實與性騷擾係趁被害人不及抗拒，出其不意短暫碰觸之情形有別，被告上開行為應已構成強制猥褻無訛，其辯稱其行為僅係性騷擾云云，亦不足採。
㈢又A男於案發翌日（103年2月26日）前往醫院經採得其陰
囊及周圍棉棒檢體之DNA-STR型別檢測結果，亦為被告與A男之DNA型別之混合型，該混合型別排除A男本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該13組外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，有內政部警政署刑事警察局103年5月1日刑生字第0000000000號鑑定書存卷可佐（見不公開偵卷第55至57頁）。雖A男之陰莖部位未檢測出被告之DNA-STR型別，然或因A男穿脫內褲、排尿等因素，而未附著於上，然陰囊及周圍臨接其陰莖上方，碰觸他人生殖器時常亦碰觸到陰囊及周圍，且該部位較不易受A男穿脫內褲、排尿等因素影響，且陰囊及周圍表皮皺摺，容易遺留DNA而被檢出，此鑑定結果益徵被告供承其以手碰觸A男生殖器乙節與事實相符而可採信，併予說明。
㈣綜上所述，被告辯稱其無猥褻故意云云，要屬事後卸責之詞
，殊無足採。本件事證明確，被告對A男強制猥褻之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠本件被告先隔著A男的外褲，以手碰觸A男生殖器，再拉下
A男之外褲及內褲，致其生殖器外露，以手碰觸A男之生殖器之行為，客觀上足以刺激或滿足其性慾，自屬猥褻行為。本件被害人A男為00年0月出生，有被害人真實姓名對照表在卷可憑，於案發當時為未滿14歲之男子，是核被告所為係犯刑法第224條之1對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。被告以一猥褻犯意所為二猥褻舉動，時間緊接，係接續犯。
㈡檢察官認被告係犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交
罪，尚有未洽，已詳前述，惟其基本社會事實相同，並經本院告知罪名，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。㈢又兒童及少年福利與權益保障法第70條第1項雖規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而被告所犯刑法第224條之1之罪，係以被害人之年齡未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人之年齡為兒童及少年所定之特別處罰規定，是本件自無再依前開規定加重其刑之必要。㈣被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、本院之判斷㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟本院認不能證明被告確實
有如起訴書所示之加重強制性交犯行（詳後述不另為無罪部分），原審未察，遽對被告為加重強制性交罪有罪之諭知，自有未洽。被告上訴否認強制猥褻犯行，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告與A男之母為朋友，自A男年幼即與之相識，竟
不顧情誼，藉由前往A男之母住處之機會，為逞一己性慾，對未滿僅11歲之A男為違反其意願之強制猥褻行為，造成A男心理留下難以抹滅之陰影，危害A男之身心健康及人格發展，破壞社會善良風氣，其行為甚為不該，被告犯罪後自始至終均否認犯行，惟其於言詞辯論終結後之104年6月4日與被害人達成民事和解（見卷附和解書）之態度，暨其犯罪動機、目的、以前述強制之犯罪手段、生活狀況（未婚，現在餐廳打工）、智識程度（高職畢業）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：盧英仁於103年2月25日20時許，在台北
市○○區○○路○地○○○○○號0000-000000A之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A男之母）住處商談賣車事宜期間，嗣後並進入A男之母房間，見未滿14歲之代號0000-000000（姓名年籍詳卷，下稱A男，年籍資料詳卷）隻身躺在床上，竟萌生強制性交犯意，明知A男當時就讀小學5年級，年僅11歲，竟不顧A男掙扎反對，強行將之壓制在床，隔著褲子以手撫摸A男生殖器，繼而將A男外褲及內褲脫至大腿處使其生殖器外露後，見A男欲往牆角方向閃躲，復自後方扯住A男衣服，使其無法逃脫，復張口含住A男之生殖器，以此強制以其口腔與A男之性器接合而為強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別著有明文可資參照。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據，最高法院98年度台上字第7056號判決意旨亦足參照。
㈢檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告之供述、證人即被
害人A男於警詢及偵查之證述、證人A男之母親於偵查之證述、內政部警政署刑事警察局103年5月1日鑑定書等證據為其主要論據。訊據被告固坦承有於上揭時、地與A男之母親洽談車輛買賣事宜，期間曾進入A男之母房間，與A男獨處，並將A男之外褲及內褲拉下，露出生殖器，以手觸摸A男之生殖器，且當時即已知悉A男就讀國小，為未滿14歲之人等情，惟堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：「伊純粹是好玩，伊有用手碰撞被害人的生殖器，但沒有用嘴巴含被害人的生殖器，伊洵無強制性交犯行。」等語。經查：
1.按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。本件被告是否有強制性交行為，應究明被告究否有如A男指訴之「以其口腔含住A男生殖器」之與A男性器之接合行為，合先敘明。
2.證人即被害人A男先於偵查證稱：「…伊記得他有壓住伊腳跟手，他先用手摸伊生殖器，那時候他把伊褲子拉下來，內褲外褲都拉下來，伊趕快把平板放下，往牆角跑過去，伊想要掙脫，伊正要大叫時他從後面拉住伊衣服，衣服卡到伊喉嚨，伊就叫不太出來，他就用嘴巴親伊的生殖器。（問：是親還是含？）是含。有含到，用嘴巴碰到伊生殖器時，用舌頭舔來舔去。」（偵卷第40頁），後於原審審理時證稱：「…伊上床以後，他就壓住伊的腳，把伊的褲子脫到大腿的一半，並且用他的嘴巴含住伊的性器，…他是先用手碰觸伊的性器，再用嘴巴含住。當時伊的生殖器有整個被被告含在他的嘴巴裡。…被告是先隔著褲子摸伊的生殖器，伊不記得摸多久，之後才脫伊的褲子…被告親伊的性器時，除了陰莖之外，沒有親伊的睪丸，就是含住伊的陰莖。」等語（見原審卷㈡第33至35頁），是證人A男於偵查、原審證述可知，其就被告確實有用手觸摸被害人之生殖器乙節指述一致外（此部分業據本院判決被告犯強制猥褻罪如主文第2項所示），至於被告究竟係：「用嘴巴碰到A男之生殖器，並用舌頭舔來舔去。」，抑或係：「含住被害人的生殖器」等情，前後證述不一，非無瑕疵。復參以案發時A男年僅11歲，以一般此年齡孩童之記憶力及理解能力均正在發展中，尚未健全，實難期待A男對於受害之細節能完整記憶或詳盡陳述，是依A男於偵查、原審之證言，被告究係以嘴巴「含」A男之生殖器，或「親」其生殖器此節，其說法有異，顯有瑕疵，已屬可疑，要難執此遽為不利被告之認定。
3.又參以被害人A男於翌日（103年2月26日）前往醫院採集結果，其陰莖部位並未採集到被告之DNA，僅其陰囊及周圍棉棒檢體之DNA-STR型別檢測出被告與A男之DNA型別之混合型，有前述內政部警政署刑事警察局103年5月1日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見不公開偵卷第55至57頁），是被害人A男之陰莖未檢測出有被告之DNA-STR型別，此鑑定報告尚難以之證明被告有以其口腔含住被害人之生殖器之與A男性器之接合行為。
4.至證人A男之母親於偵查及原審審理之證言，因其未親眼目睹案發經過，其就前開情節之證言係聽聞A男之轉述所得，並不足以為不利於被告之認定。
㈣綜上所述，檢察官所舉證據尚難以之證明被告有以其口腔含
住被害人之生殖器之性交行為，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，就此部分無法為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有起訴意旨所載此部分犯行，就此部分本應諭知無罪判決，惟惟此部分與前開論罪科刑之強制猥褻部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國104年6月11日
刑事第十七庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國104年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。