裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第1467號民事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣士林地方法院民事判決101年度訴字第1467號原告 李泰榮 訴訟代理人 蘇彥文 律師被告 吳菁華 訴訟代理人 莊勝榮 律師複代理人 林明煌 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表一所示之土地及建物，經臺北市建成地政事務所以大同字第０八九九六０號收件，擔保債權金額新臺幣叁佰萬元，於民國八十七年七月三十日登記之抵押權不存在。
被告應將主文第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告不得持本院民國九十年七月十八日士院儀執字第二三三八九號債權憑證為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。最高法院42年台上字第1031號判例參照。本件原告主張被告於民國87年7月31日，就原告所有如附表一所示之土地及建物（下稱系爭房地），經臺北市建成地政事務所以大同字第089960號收件，於87年7月30日設定擔保債權300萬之普通抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，為被告所否認，則系爭抵押權是否存在，法律上地位即處於不明確狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。
民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項定有明文。查本件原告起訴聲明第2項原聲明：「鈞院89年度執勇字第71
1號強制執行程序應予撤銷。」嗣於本院102年2月5日審理中撤回該項聲明，並得被告之同意（本院卷第109頁），依法自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告曾於民國87年7月31日，就原告所有之系爭房地設定系爭抵押權，惟設定之時，被告對伊並無任何得以系爭抵押權作為擔保之債權存在。嗣至88年10月間，被告始執伊於88年間所開立，票面金額合計新臺幣（下同）381萬元，如附表二所示之支票6張及本票1張（以下合稱88年票據）向本院聲請支付命令，並以該確定支付命令為執行名義向本院聲請強制執行（本院89年執字第711號執行案件，下稱系爭強制執行事件），拍賣原告所有之系爭房地，嗣因無人應買而依法視為撤回執行，被告並取得本院90年7月18日士院儀執字第23389號債權憑證（下稱系爭債權憑證）而終結系爭強制執行程序。依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權於設定時未有受擔保之債權，其設定應屬無效。縱認88年票據所示之債權為系爭抵押權所擔保之債權，惟88年票據於91年8月15日已全部罹於時效，縱被告曾執之聲請核發支付命令而延長為5年，並經聲請強制執行而於系爭強制執行事件終結時（即90年7月18日本院核發系爭債權憑證時）重行起算時效，其時效亦已於95年7月18日完成，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦於5年後即100年7月18日消滅。是系爭抵押權之登記，已對伊之所有權構成妨害，爰依民法第
767條中段所定之妨害除去請求權請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明：
㈠確認被告就原告所有之系爭房地所設定之系爭抵押權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢被告不得持系爭債權憑證為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行。
二、被告則以：伊於86年11月25日至87年5月6日間，將陸續自銀行提領之299萬元及原有現金1萬元，共計300萬元借予原告，嗣原告於87年7月31日提供系爭房地予伊設定系爭抵押權，以擔保上開300萬債權，並於87年8月1日開立到期日與系爭抵押權所擔任之債權之清償日同為88年7月30日，票面金額300萬之本票1張（下稱系爭本票）交予伊收執。
原告嗣又於87至88年間陸續向伊借得381萬元，並交付系爭房地權狀正本予伊及開立88年票據為憑，惟原告以88年度票據向伊借得之381萬元，並非系爭抵押權擔保效力所及。上開合計681萬之債務，原告迄今分文未還。按照兩造間之消費借貸關係，原告於87年間向伊借得之300萬元，請求權時效為15年，並未罹於時效，系爭抵押權自無何逾民法第880條所定5年行使抵押權除斥期間而消滅之可言。原告已於10
1年4月24日調解聲請書中自承積欠伊300萬元，並願自10
1年5月起，按月支付伊3萬元，足認系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在，系爭抵押權之設定應為有效，且並未因罹於時效而消滅。原告雖主張系爭債權憑證已罹於時效，惟被告仍得聲請拍賣抵押物裁定而執行原告之財產，故原告請求判決被告不得以系爭債權憑證為執行名義對原告之財產為強制執行，並無實益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、以下事項，為兩造所不爭執：㈠原告於87年7月31日，親自辦理系爭抵押權設定。
㈡被告持有原告所開立如附表二所示，票面金額合計381萬元
之88年票據，該票據債權並非系爭抵押權所擔保之債權（本院卷第115頁背面）。
㈢被告曾以88年票據向本院聲請支付命令，並以該確定支付命
令為執行名義向本院以系爭強制執行案件聲請強制執行，拍賣被告所有之系爭房地，嗣因無人應買而依法視為撤回執行，並取得系爭債權憑證而終結強制執行程序。
㈣以上並有臺北市建成地政事務所87年7月31日大同字第0899
60號土地登記申請書原案影本（本院卷第56至65頁）在卷可稽，並經本院調取本院89年執字第711號執行案件確認屬實。
四、原告主張系爭抵押權設定之時，被告對伊並無債權存在，及被告不得執系爭債權憑證為執行名義聲請對原告之財產強制執行等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠被告對原告是否有300萬元之借款債權存在？㈡若被告對原告有300萬元之借款債權存在，該債權是否為系爭抵押權擔保效力所及？㈢系爭抵押權之設定是否有效？㈣系爭債權憑證是否已罹於消滅時效？㈠被告無法證明對原告有300萬元之借款債權存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照。復按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。最高法院96年度台簡上字第23號判決意旨參照。是本件被告主張對原告有300萬之借款債權，並為系爭抵押權所擔保，揆諸上揭法條規定及實務見解，自應由主張系爭300萬元借款債權存在之被告對此有利於己之事實負舉證之責。
⒉被告雖提出其86至87年間銀行帳戶往來明細（本院卷第91
至93頁）及票面金額300萬元之系爭本票影本1紙（本院卷第125頁）為證，然查：上揭銀行往來明細中，被告所指借予原告之14筆款項（即往來明細旁打勾者），交易代號皆為「一般支取」、摘要為「現金」或「櫃員機現」，無法辨別被告提領款項之目的、用途、流向，更無法證明被告曾將所提領之上開款項交付予原告。另被告所提系爭本票影本，業經原告否認其真正，被告復自承已無法提出系爭本票之原本供原告核對或確認（本院卷第116頁），自難認系爭本票為真正。況縱系爭本票為真，亦未可推認系爭本票之基礎原因關係即為借貸。是被告以上開證據為憑，主張於設定系爭抵押權時確已對原告有300萬元消費借貸債權存在云云，難認有據。
⒊又調解程序之立法目的，係為兼顧訟爭事件之實情與維持
當事人未來生活之和諧，而由當事人互為讓步，合意訂定解決紛爭之方式，合意之內容則非必依循實體法之規定，亦不能反映事件之真實，故民事訴訟法第422條之規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。原告雖曾於101年4月24日向臺北市信義區調解委員會聲請調解聲，並於調解聲請書中表示「聲請人積欠對造人300萬元，願自101年5月起，每月支付3萬元共支付100期償還等語（本院卷第153至154頁），然原告既係有意透過鄉鎮市條例之調解程序解決本件紛爭，則於原告尚未進入調解程序所為之陳述，仍應本於與民事訴訟法所規定之調解程序同一法理，認原告於調解聲請中所為之主張，僅係在解決紛爭導向思考下所妥協之結果，與真實未必相符，尚不得逕採為本案判決之基礎。
⒋況查，被告主張對原告之借款債權達300萬元，其金額甚
鉅，被告復自承與原告原本並不認識，係經由代書介紹始借款予原告（本院卷第109頁背面），則被告出借鉅額款項予並不熟識之原告，竟未於借款時要求原告書立借據或收受借款之收據，實與常情有違。被告空言主張對原告有
300萬元借款債權，尚難認其主張之借貸關係存在。⒌被告另以原告親自書寫抵押權設定契約書，設定系爭抵押
權予被告為據，推認原告必有向其借款之事實始親自辦理系爭抵押權登記云云。惟抵押權設定為物權契約，消費借貸合意則為債權契約，二者為分別獨立之契約，尚未能逕以物權契約存在即推論債權契約必然存在。且抵押權所擔保債權之發生原因多端，尚難因系爭抵押權契約書載明所擔保之債權金額為300萬元，即認定被告對原告確有300萬元之消費借貸債權存在，被告所辯，要無足採。
㈡綜上，被告無法證明對原告有300萬元之借款債權存在，則
上開300萬元之借款債權是否為系爭抵押權擔保效力所及之爭點，即無庸再予審酌，附此敘明。
㈢按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，必先有被擔保之
債權存在，而後抵押權始得成立。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。最高法院71年台抗字第306號判例、70年度台上字第1488號判決可資參照。查系爭抵押權於87年7月31日設定時，並無被擔保債權存在，業經認定如上，揆諸上揭實務見解，系爭抵押權自亦因違反抵押權從屬性之原則而不存在。
㈣被告不得持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告之財產：
⒈按消滅時效，因起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命
令，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。民法第129條第1項第3款、第2項第1款、第
137條規定甚明。次按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第
1項亦有明定。復按民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。又消滅時效完成之效力，固僅發生拒絕給付之抗辯權，惟此項抗辯權，不以債權人行使請求權在先為前提，即在債權人行使請求權以前，預為表示拒絕給付之意思，亦足使請求權歸於消滅。最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照。
⒉查本件被告已於88年間就附表二所示88年票據，聲請本院
核發與判決具有同一效力之支付命令（本院88年度促字第25027號），是88年票據之消滅時效即延長為5年，且因被告聲請核發支付命令而中斷，並於支付命令確定時即88年11月23日（本院卷第33頁）重行起算5年時效；被告嗣於89年1月5日，以該確定之支付命令向本院以系爭強制執行事件聲請執行原告之財產，系爭強制執行事件於90年
7月18日因本院核發系爭債權憑證而終結，自應於斯時起重行起算5年時效，而於95年7月19日罹於消滅時效，原告得拒絕給付。則原告於被告再度持系爭債權憑證行使請求權以前，以聲明㈢預為表示拒絕給付之意思，揆諸上揭法條及實務見解，其請求自屬有理。
五、綜上所述，被告無法證明對原告有300萬元之借款債權存在，系爭抵押權之設定因違反抵押權從屬性而不生效力；系爭債權憑證亦已罹於時效，被告不得持之請求強制執行原告之財產。從而，原告依民法第767條中段妨害除去請求權，請求：㈠確認兩造就如附表所示系爭房地設定之系爭抵押權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷；為有理由。原告另請求被告不得持系爭債權憑證為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行，亦為有據，均應予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年5月8日
民事第二庭法官王怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年5月14日
書記官陳琬婷附表一：（單位：新臺幣）┌─┬──┬─────────┬─────┬─────┐│編│標的│抵押權標的│設定權利│共同擔保權││號│類別│坐落處│範圍│利金額│├─┼──┼─────────┼─────┼─────┤│1│土地│臺北市○○區○○段│4分之1│300萬元││││三小段54地號│││├─┼──┼─────────┼─────┼─────┤│2│土地│臺北市○○區○○段│4分之1│300萬元││││三小段55地號│││├─┼──┼─────────┼─────┼─────┤│3│建物│臺北市○○區○○段│4分之1│300萬元││││三小段205建號│││├─┼──┼─────────┼─────┼─────┤│4│建物│臺北市○○區○○段│4分之1│300萬元││││三小段151建號│││└─┴──┴─────────┴─────┴─────┘附表二：
┌─┬──┬────┬──────┬────┐│編│票據│票面金額│支票提示日或│支票或││號│類別││本票到期日│本票號碼│├─┼──┼────┼──────┼────┤│1│支票│9萬元│88.8.7│0000000│├─┼──┼────┼──────┼────┤│2│支票│25萬元│88.9.13│0000000│├─┼──┼────┼──────┼────┤│3│支票│100萬元│88.9.13│0000000│├─┼──┼────┼──────┼────┤│4│支票│200萬元│88.9.13│0000000│├─┼──┼────┼──────┼────┤│5│支票│18萬元│88.9.29│0000000│├─┼──┼────┼──────┼────┤│6│支票│20萬元│88.9.29│0000000│├─┼──┼────┼──────┼────┤│7│本票│9萬元│88.8.15│0000000│└─┴──┴────┴──────┴────┘