裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第811號刑事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第811號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊昆政選任辯護人許家瑜律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審易字第102號中華民國104年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第8506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重八九九點九四公克）、第三級毒品愷他命壹小瓶（驗餘淨重零點二七八八公克），均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Kata-mine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年8月初某日晚上11時許，在臺中市○○區尊龍KTV外之停車場，以新臺幣(下同)27萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿炮」之成年男子，購得毛重約1公斤之第三級毒品愷他命1包（於後述為警查扣時所餘數量為驗前總淨重900.3950公克，總純質淨重885.9882公克，驗餘總淨重900.2188公克，其餘業經甲○○施用），而持有之。嗣其於103年9月10日晚上8時30分許，駕駛車牌號碼0000-00自小客車，行經國道3號高速公路南向192公里處，為執行路檢之員警攔查而查獲，並在其車內中央扶手處扣得其自上開毒品分裝之1小瓶愷他命（驗前淨重0.3250公克，純質淨重0.3182公克，驗餘淨重0.2788公克），及在其包包內扣得其餘愷他命1包（驗前淨重900.07公克，純質淨重885.67公克，驗餘淨重899.94公克，其餘業經甲○○施用），而查獲上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見偵卷第10至11頁、13頁背面至第14頁、43頁正、背面、原審卷第20頁、65至67頁、本院卷第23頁、40頁至41頁、41頁背面至42頁)，並有警察職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片2張、第七公路警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、詮新科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院103年9月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、毒品照片、衛生福利部草屯療養院104年1月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊104年3月16日國道警七刑字第0000000000號函暨檢送之小隊長乙○○職務報告、電話洽辦公務記錄單等件在卷可稽(見偵卷第16頁至20頁、25頁、26頁、58頁、60、64頁、65頁、73頁、原審卷第17至17-1頁、17-2頁)。又扣案之1包及1小瓶白色晶體經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命，愷他命1包驗前淨重900.07公克，驗餘淨重899.99公克；愷他命1瓶驗前淨重0.3250公克，驗餘淨重0.32公克，有衛生福利部草屯療養院103年9月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽(見偵卷第65頁)，經再送衛生福利部草屯療養院鑑定純質淨重結果，愷他命1包驗餘淨重899.94公克，純度98.4%，純質淨重885.67公克；愷他命1瓶驗餘淨重0.2788公克，純度
97.9%，純質淨重0.3182公克，有衛生福利部草屯療養院104年1月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份(見偵卷第73頁)在卷可按，扣案愷他命驗前總淨重計為900.3950公克，總純質淨重計為885.9882公克，驗餘總淨重計為900.2188公克，亦堪認定。又被告於警詢、偵查、原審審理中均一再供承：伊所施用 之愷 他命係於103年8月初，在臺中市○○區尊龍KTV外面，以1公斤27萬元之價格，向綽號阿炮之成年男子購得1大包愷他命，伊當時係以27萬元購得1公斤之愷他命等語(見偵卷第10頁、14頁、43頁正、背面、第65頁背面)；於警詢中復供稱：伊幾乎每天都有施用愷他命，每天大約20次等語(見偵卷第7頁)，於偵查中供承：伊於103年8月初以27萬元購得1公斤愷他命後，每天都有抽，伊預計可抽約半年多等語(見偵卷第43頁背面)，於原審審理中供承：伊買1公斤的愷他命，是要自己吸，因為伊吃比較重，買多一點比較便宜，伊有時要施用時，會用被扣案之小瓶罐裝一點出來，伊要抽時即可直接用等語(見原審卷第65頁背面至第66頁)，於本院審理中供陳：伊預計該包愷他命可施用幾個月，伊是每天吸等語(見本院卷第41頁背面至第42頁)，參之，被告為警查獲後，經警採集其尿液送請詮新科技股份有限公司檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，亦有第七公路警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、詮新科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按(見偵卷第26頁、第58頁)。再佐以，被告為警查獲時確係將所持有之愷他命分成一包及一小瓶，足見被告供承：伊係於103年8月初以27萬元購得愷他命1大包，(毛重)約1公斤等語，尚堪採信。綜上所述，被告任意性自白核與事實相符，堪信屬實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪說明：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，僅被告所持有扣案之愷他命1包及1小瓶，驗前總純質淨重即達885.9882公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
(二)是否符合自首之說明：
1、按所謂自首，應係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，自非自首。又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，茍有確切之根據對其得為合理之可疑者，即得謂為已發覺，而無自首減刑之適用。
2、經查，證人即本件查獲員警乙○○於原審審理時證稱：當時伊站在攔截點，攔查0000-0000自小客車，攔查時，駕駛座之人即被告就很緊張，車內有發出類似愷他命塑膠味道很濃厚，就請被告下車盤查，因為被告要下車，怕被告身上有武器會攻擊，所以伊用探照燈照，看到中央扶手處看到一小瓶白色粉末，就請被告下車出示證件，被告說他沒有帶，伊想說被告會不會將證件放在右前座包包，經過被告同意後，被告自行拿出包包打開，在包包內看到一大包的白色粉末，晶狀的物體，伊就問被告這一包大包的違禁品是什麼，被告就承認是愷他命，再問被告有無其他違禁品，被告否認還有違禁品，伊再問扶手處一小瓶白色粉末為何，被告承認也是愷他命毒品，被告在打開包包時，沒有告知他身上有愷他命，等伊發現包包內那包大包的晶狀物時，伊問他是否攜帶違禁品，他才承認那一大包是愷他命，伊看到大包結晶體時，有懷疑是愷他命，因為之前伊有查獲大量愷他命也是晶狀，且伊靠近車子時，有聞到車內有類似愷他命的塑膠味，施用愷他命的人身上都會留有這種味道，其他毒品沒有等語（見原審卷第33頁及反面、第34頁反面、第35頁）。再參酌被告自承：伊愷他命都放在車上，伊最近一次施用愷他命是在103年9月10日下午6時許，在彰化縣和美鎮路邊，伊將愷他命放入香菸內點火吸食，抽起來味道像塑膠等語（偵卷第10頁、第43頁反面），則被告既然於查獲前約2小時才施用愷他命，且施用味道像塑膠味，益徵證人乙○○上開證稱有聞到車內有像施用愷他命之塑膠味乙節，應屬實在。又證人即查獲警員丙○○亦證稱：被告打開包包，伊看到包包內有白色晶體，伊就懷疑是違禁品，因為很少人在包包內帶一大包晶狀物品，且伊看到晶狀物品很像伊看過的安非他命或愷他命毒品，在被告告知是愷他命之前，伊就已經有懷疑是愷他命或安非他命等語（見原審卷第37頁反面、第38頁）。從而，查獲員警乙○○於被告供承其持有愷他命前，既已因聞到車內有發出類似愷他命塑膠味道，且看見被告持有白色晶體，依其辦案經驗懷疑係愷他命；另員警丙○○亦已依其經驗懷疑為愷他命或安非他命，堪認已有確切根據得為合理之可疑，被告自不符合自首之要件。
3、辯護人雖為被告辯護略以：被告對於本案查獲之過程，已明確供述「警方在盤查時請請我出示證件，我因神色慌張，請我下車盤查，在下車後打開副駕駛座車門時，你們問我有沒有帶證件，我自己跟警察自首自己打開包包給警察看，就看到內有K他命一大包，經過磅毛重903公克，一小瓶K他命置於中央扶手上，經過磅含瓶子毛重6公克」等語;再依員警103年9月10日職務報告載明：「…甲嫌在車外盤查時，持續神色慌張、顫抖，經其同意自行拿出置於副駕駛座上包包出示證件，甲嫌就自己打開包包，職發現包包內有一大包白色晶狀物體，甲嫌就告知是K他命毒品…」，又證人乙○○證稱：一開始不曉得被告有那麼大的量，第一時間是懷疑被告吸食，在被告告知前，不太確定那包東西是愷他命，回去單位用試劑檢驗就可以確定等語；證人丙○○證稱：乙○○站在被告右邊要拿包包，伊站在左邊，被告有拿出包包打開，伊看到一包白色的東西，伊直覺是安非他命之類的東西，伊有問是什麼東西，被告就說是愷他命等語，且當時夜色昏暗，在被告自行拿出包包內藏放之毒品前，員警當無證據足認有相當之懷疑認定被告持有愷他命，又員警均證稱尚不能確認就是愷他命，應認被告係對於未發覺之犯罪自首等語。然按自首之所謂發覺，並不以偵查犯罪之人員確定知悉為必要。本案員警乙○○、丙○○於被告供述其持有愷他命前，已有確切根據得為合理之可疑，已如前述，縱承辦員警未能確認該白色晶體即為愷他命，亦難認被告符合自首要件。
三、撤銷原判決並自為科刑之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：
1、原審判決被告甲○○持有第3級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑7月。緩刑3年，並應向公庫支付10萬元，固非無見。
2、惟按：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年台上字第1779號判決要旨可資參照）。
3、查愷他命（Ketamine）屬中樞神經抑制劑，依據行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年11月9日管證字第0000000000號函文記載，如施用愷他命劑量約0.3mg/kg，會有酒醉效果，如感覺失重、不受約束等輕微藥物效果；如施用劑量1至1.5mg/kg時，會產生迷幻效果、離體（out-of-body）的強烈效果；而當施用劑量達到2mg/kg時，通常會有瀕臨死亡深淵之感覺（如附件）。是若以一般成人體重70公斤計算，一次施用140毫克即0.14公克（2mg×70＝140mg＝0.14g），即可達到瀕臨死亡深淵之感覺。
本件被告所持有之愷他命純質淨重885.9882公克，換算可施用6328次（885.9882÷0.14＝6328.4871），如每日施用，可施用長達17年餘的時間（6328÷365＝17.3369），被告供稱上 開愷 他命僅供自己施用，實難採信。而此等大量之愷他命如經輾轉流通，將嚴重戕害國人健康、影響社會治安，被告持有大量愷他命，若不予以嚴懲，無從反應其不法罪責，難收對民眾教育之預防效果。被告雖於警詢、偵查及審理中，坦承持有愷他命之犯行，但其係駕車於國道3號高速公路南向192公里處，為執行路檢之員警攔查而當場查獲，本無從抵賴其持有大量愷他命之犯行。然被告自始供稱純質淨重885.9882公克僅係供個人使用云云，實難認其犯後態度良好。然原審未審酌上情，就被告持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪（法定刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金），僅量處低度刑度之有期徒刑7月，實難收懲儆之效，量刑尚嫌過輕。
4、按法院加強緩刑宣告實施要點第7點：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：…（二）犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。（三）斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效…」，而被告自稱其以27萬元之價格取得 上開愷 他命，所持有之巨量愷他命係全數供己施用等語，果其所述為真，顯見被告對愷他命存有相當之成癮性，實難認被告已無再犯之虞。如被告前開所述不實，實際上扣案愷他命除自用外，尚有輾轉流通之可能，則將嚴重影響社會治安。惟原審未審酌及此，率為緩刑3年之諭知，已有不當，且所附條件僅為向公庫支付10萬元，而對照被告甘冒毒品查緝之風險，寧以27萬元之價格取得上開愷他命，顯然輕重失衡，難生任何懲儆之效，亦有不當，是認原判決尚有未妥。
5、綜上所述，原審量刑失之過輕，非屬妥適，所為附條件之緩刑宣告，亦有不當，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。
(二)被告之辯護人為被告辯護略以：被告對於檢察官所起訴持有第三級毒品愷他命之犯罪事實，均坦承犯行不諱，本案縱無法援用自首之規定予以減刑，惟依被告於警詢所供本案查獲經過，參之證人乙○○、丙○○所證查獲經過，足見被告積極配合查緝經過，及犯後態度良好之情。且按購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，並因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，復持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而有，甚至「單純之持有」，均有可能，購入毒品之「數量」為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入數量較多之毒品為必要。且檢察官上訴書所指之行政院衛生署管制藥品管理局函文記載，與市面上愷他命流通之吸食方式(捲K菸方式，耗損量較大)確有出入，故不能一概而論之。至於其上訴又主張上開愷他命可能「輾轉流通」等情，不惟逾原偵查檢察官所起訴之「持有」範疇，更顯係推論之詞，有違刑事訴訟法「無罪推定原則」。況原審於104年6月15日審理庭提示證據時，法官問：對於扣案物有何意見？檢察官答：沒有意見。法官問：對於被告歷次所言，有何意見？檢察官答：沒意見，均足認被告歷次所言扣案之愷他命係「坦承持有」等情，檢察官亦表示無意見，其上訴卻仍指摘本案「實難認被告犯後態度良好」等語，顯無可採。且原判決亦已說明量刑及諭知緩刑之理由甚詳。綜上所述，本案被告犯後已坦承犯行，態度良好，深具悔意，亦愧對配偶及稚子，而被告2名稚子均仍在襁褓之中，極需被告之扶養照顧，被告如因此入監服刑，將導致家中經濟之困頓或家庭之破碎。為此懇請鈞院明鑒，體察上情，及原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度等情，駁回檢察官之上訴，以勵被告之自新，如鈞院認緩刑3年不夠觀察被告，可以拉高期間至4至5年，已足教化被告等語。
(三)原審認被告上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本案犯行所持有之第三級毒品愷他命毛重約1公斤，除為警查扣部分外，餘業經被告施用等節，如何堪信屬實，業如前述，原判決於犯罪事實欄僅記載：被告於上揭時地向「阿炮」購得第三級毒品愷他命1包（驗前總淨重900.3950公克，總純質淨重885.9882公克，驗餘總淨重900.2188公克），而持有之等語(見原判決第1頁，本院卷第11頁)，漏未認定被告所持有之第三級毒品愷他命數量尚包括業經被告施用之愷他命部分，尚有未當。又被告前於98年間曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定應送觀察勒戒確定，並於99年2月8日觀察勒戒完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知警惕，再為本案犯行，且被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，被告率以高達27萬元之價格，一次購入而持有之第三級毒品愷他命毛重達約1公斤，僅經警查扣之愷他命總淨重即尚高達900.3950公克，總純質淨重高達885.9882公克，數量非少，檢察官指謫原審僅量處被告有期徒刑7月，並諭知緩刑3年，應向公庫支付10萬元，失之過輕等語，核尚非無理由，原判決即有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
(四)爰審酌被告前於98年間曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定應送觀察勒戒確定，並於99年2月8日觀察勒戒完畢釋放之素行；被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害；被告所持有之第三級毒品數量非微，念其犯後始終坦承犯行，並兼衡其係高職畢業學歷（見警詢筆錄受詢問人欄位之記載），家有母親、配偶、育有2子女分別係2歲、未滿1歲之智識程度，家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本院綜核上情，認原審蒞庭檢察官具體求處被告有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣30萬元，尚嫌過重，附此說明。
(五)毒品危害防制條例對於查獲之持有純質淨重20公克以上第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727號判決參照）。準此，本件扣案之愷他命1包（驗餘淨重899.94公克）、1小瓶（驗餘淨重0.2788公克），計已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是既經本院認定屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之微量愷他命，既已不存在，自無庸宣告沒收。
(六)按諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。查，被告前於98年間曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定應送觀察勒戒確定，並於99年2月8日觀察勒戒完畢釋放，竟不知悛悔警惕，復以27萬元一次購入而持有毛重約1公斤之第三級毒品愷他命，實難認被告應無再犯之虞，本院因認不宜為被告緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國104年10月21日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高勳楠中華民國104年10月21日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。