裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第340號刑事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第340號上訴人即被告乙○○
（現在臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1302號中華民國95年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署檢察署94年度偵字第3763號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參捌肆零公克、含包裝袋壹個），沒收銷燬之；黑色小皮包壹個、行動電話機具伍支（不含SIM卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案因販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟伍佰元沒收；未扣案因販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院以89年度易字第648號、91年度易字第7號判決，分別判處有期徒刑十月、十一月確定，上開二罪刑經接續執行，於民國93年4月6日縮短刑期假釋付保護管束，於93年4月14日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟因其已嗜毒成性，缺錢購買毒品，乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，先自94年1月初某日起之不詳時間、地點，多次向姓名、年籍均不詳綽號「 阿猴 」、「 阿雄 」及「 阿傑 」等成年男子，販入數量及價格皆不詳之第二級毒品甲基安非他命後，除將部分甲基安非他命留供己用外，所餘甲基安非他命則分別使用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號與如附表所示購毒者接洽，連續於如附表所示之時間、地點，以如附表所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之購毒者。嗣經彰化縣警察局刑警隊向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，對乙○○所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，為警循線於94年5月18日16時35分許，在彰化縣彰化市金馬陸橋邊一點紅市場之停車場內，查獲乙○○適將甲基安非他命一包販售予 陳朝樑 、 莊榮勝 ，並當場在乙○○所乘坐，由不知情友人 陳偉捷 （另為不起訴處分）所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車右前座底下，扣得甲基安非他命一包（驗餘淨重0.3840公克）、供裝販賣毒品所用之黑色小皮包一個、臺灣大哥大行動電話門號SIM卡四張、東信電訊行動電話門號SIM卡二張，另在乙○○身上扣獲販賣安非他命所得新臺幣（下同）1500元、供販賣甲基安非他命聯繫使用之MOTOROLA牌行動電話機具二支（含門號0000000000號SIM卡一張），及與其販賣甲基安非他命無關之門號0000000000號SIM卡一張。隨後再經警持搜索票帶同乙○○至其位於臺中市○○路○○○號10樓之3居所執行搜索，當場查扣供販賣安非他命聯繫使用之MOTOROLA牌行動電話機具一支（含所搭配門號0000000000號SIM卡一張）。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查被告及辯護人於本院審理中，對於證人陳朝樑、莊榮勝、戊○○、 江金條 、丙○○、 石添財 等於審判外之陳述，均未聲明異議，且與卷附通訊監察表相符，並無顯有不可信之情況者，本院認均得採為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○固供承自94年1月初某日起之不詳時間、地點，多次向姓名、年籍均不詳綽號「阿猴」、「阿雄」及「阿傑」等成年男子，販入數量及價格皆不詳之第二級毒品甲基安非他命，並有於附表所示之時地，將安非他命交給如附表所示之人之事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我並無販賣安非他命，只有合資購買以及幫他們調取安非他命，上手會請我吃，我可以免費吸食毒品，幫他們調的話可以得到一些好處，就是一個男的較「阿傑」會拿安非他命請我，另外一個女的叫「小琪」的也會拿安非他命請我云云，惟查：
㈠販賣第二級毒品予陳朝樑及莊榮勝部分：
被告販賣第二級毒品予陳朝樑及莊榮勝之事實，業據被告於原審審理中供認：我全部坦承有為檢察官補充理由書所載的販賣行為，我認罪；有販賣安非他命予陳朝樑、莊榮勝等語（見原審卷第153頁反面、第160頁）。證人即購毒者陳朝樑於偵查中證稱：「查獲的安非他命確實是向乙○○購買，‥‥電話中當時並沒有說要和他（指被告）合買。」等語（見偵查卷第54頁）。證人陳朝樑於原審證稱：「（問：在94年
5月18日下午4點時，你是否去彰化市○○路一點紅市場？）是，我是去那裡等被告要買毒品，因為錢不夠，所以我找被告合買，我本來要買半錢2500元，但是我只有1500元，去那裡時，被告也準備了半錢的安非他命，但是我錢不夠，被告說二人合買。（問：被告販賣何毒品？）安非他命。（問：被告是本來就有毒品在身上要賣給你，還是先向你收錢再去買？）我拿1500元給被告，他就拿毒品給我。（問：其他不足半錢的毒品？）我不知道。（問：半錢的毒品被告總共拿出幾包出來？）我不知道，被告只有拿出壹包給我，其他我不知道，警察就馬上來抓人。（問：之前是否向被告買過毒品安非他命？）這是第一次。（問：買毒品時錢是否交給被告？）是，錢已交給被告，被告已經收錢了。（問：在電話中，被告是否有提到要合買毒品？）那時我沒有跟他說我錢不夠，所以被告也沒有說要合買，是我到現場被告才說的。（問：當時是在車上交貨？）在被告的車上交貨，當時車上還有一個司機，我不認識，我沒有與那個司機說話。‥‥（問：0000000電話是何人的？）是我的。（問：94年5月18日是否撥打0000000000電話給被告？）是。（問：你綽號為何？）恐龍。（問：94年5月18日監聽譯文內半是二二是何意？）是半錢安非他命的意思。（問：電話中是說要向被告買，不是說要調貨？）是要買。（問：94年5月19日警訊時稱：向被告買了七、八次，是否實在？）那是警察在我會怕，事實上我只有買一次，就是這一次。（問：第一次交貨地點是約在金馬路一點紅市場旁，然後你到被告車上，你在車上時交給被告1500元，被告給你壹包毒品？）是，當時是半錢是2200元，我剛說錯了，但是我是交給被告1500元，因為我身上只有1500元。（問：為何知道被告有在賣毒品？）是朋友介紹的，我就問我朋友被告有沒有毒品，我朋友說如果要的話，再向被告買，我不是跟被告合資，我是向被告買的。」等語（見原審卷第123至125頁）。證人莊榮勝於偵查中證稱：「我是把1500交給陳朝樑，由陳朝樑向販毒者購買，我不認識販毒者，但被警察查獲時販毒者有在場，就是我在警局指認相片中的人。」等語（見偵查卷第35頁）。證人莊榮勝於原審審理時證稱：「（問：為何會被抓？）因為我們被監聽，是有關毒品的事。（問：內容為何？）不是我說電話的，當時是說要買毒品，當時我出1500元。（問：出1500元要買何物？）要買安非他命。（問：當時打電話時，你是否在場？）有，但不是我與賣主說的。（問：你與陳朝樑如何去到被查獲地點？）我不知道，我拿錢給陳朝樑，他帶我去找被告，我不認識被告。（問：你拿錢給陳朝樑做何事？）要買毒品。‥‥（問：當天與恐龍去一點紅市場做何事？）買安非他命。（問：你拿多少錢給恐龍？）1500元要買拿安非他命，當時恐龍就跟我說要到一點紅市場去買。（問：1500元是否你出的？）是。（問：陳朝樑以前要用安非他命時還要向你要，為何你還要叫陳朝樑去買？）因為我的藥頭被抓。‥‥（問：陳朝樑是否有說要跟被告買？）沒有說要跟何人買，但是有說要去一點紅市場買。」等語（見原審卷第125至126頁）。
㈡販賣第二級毒品予江金條部分：
被告販賣第二級毒品予江金條之犯罪事實，業據被告於原審審理時供承：「我全部坦承有為檢察官補充理由書所載的販賣行為，我認罪；有販賣安非他命予江金條。」等語（見原審卷第153頁反面、第160頁反面）。證人江金條於偵查中證稱：「安非他命我都是跟乙○○買的，‥‥第一次我們就約在他的住處彰化市秀傳醫院對面的便利商店，第一次是在1月初買500元，第二次約在4月買1000元，在師大（即彰化師範大學）交易，前前後後買二次。乙○○並沒有說要一起合買，都是我直接向跟他買的。」等語（見偵查卷第123至124頁）。證人於本院上訴審審理時證稱：「（問：如何出錢？）我出1萬5，‥‥。」等語（見本院上訴卷第93頁）。另依卷附94年5月15日下午4時24分許，被告使用之0000000000號行動電話，與證人江金條之0000000000號行動電話通話之監察譯文，被告與證人江金條之對話內容為：「‥‥被告：你要拿。江金條：對，多少。被告：之前跟你說的那樣。江金條：15。被告：現在我不知道。江金條：我不是要你問清楚。被告：差不多要16、17。江金條：半兩五錢嗎？被告：對
17、18。江金條：又變18。被告：對，我出力賺個1000元。江金條：17都有夠，今天要拿能拿嗎？被告：有，可以。
江金條：你縣在和誰在一起。被告：和我朋友。江金條：你現在過來載我。被告：好。江金條：在熱滾滾要快一點。被告：好。」（見偵查卷第114至115頁）。參以證人於本院上訴審證稱：「但其中居中介紹乙○○與他人交易毒品，我只知道15000元那一次有成功。‥‥因為 阿吉仔 之後有跟我說他有向乙○○買到15000元的安非他命。」等語（見偵查卷第123、124頁）。證人江金條於本院上訴審證稱：「（問：
94年1至5月的安非他命向何人買的？）當時我是與被告一起去買來吸食的，是被告去拿的，我錢交給被告的。（問：如何出錢？）我出1萬5，他出2千。（問：買來的毒品如何分？）我拿一部分給他。（問：於檢察官訊問時說是向被告買的，不是合買的？）檢察官叫我如此說的。」等語（見本院上訴卷第93頁反面）。雖證人江金條前後證述之情節不一，然被告於原審審理中，已自承有販賣安非他命予江金條之情事，是證人江金條事後改稱合買云云，無非係迴護被告之詞，不足採信。又依證人江金條各次證述之情節，除向被告購買500元、1000元之安非他命外，另一次購買之金額（無論所稱係介紹或合買）明確證述係15000元無訛，而被告於本院上訴審審理中，對於該次之金額，則稱：好像是1萬7千元，‥‥等情（見本院上訴卷第124頁）。其供述反而不如證人江金條所述為明確，本院審認前後各情，應以較為明確之15000元為可信，並對被告有利，爰予採認。因此，94年5月15日被告應係以1萬5000原販賣第二級毒品予江金條。從而被告係於：①94年1月上旬某日，在彰化縣彰化市秀傳醫院附近之便利商店，將數量不詳之甲基安非他命，以500元之價格；②94年4月中旬，在國立彰化師範大學附近道路，將數量不詳甲基安非他命，以1000元之價格；③94年5月15日16時24分以後不久，將數量約半兩之甲基安非他命，以1萬5000元之價格，先後販賣甲基安非他命江金條之事實，應堪認定。
㈢販賣第二級毒品予戊○○部分：
被告販賣第二級毒品予戊○○之犯罪事實，業據被告於原審審理時供承：「我全部坦承有為檢察官補充理由書所載的販賣行為，我認罪。‥‥有販賣安非他命予戊○○。」等語（見原審卷第153頁反面、第160頁）。證人戊○○於偵查中證稱：「安非他命我都是跟乙○○買的，‥‥我都是打電話跟乙○○買，‥‥乙○○並沒有說要一起買，都是我直接跟他買的」等語（見偵查卷第124、125頁）。且有94年4月10日晚上7時17分、34分及41分許被告使用0000000000電話門號，以及94年4月26日晚上8時30分許、同日晚上8時43分許、94年5月8日晚上10時2分許、94年5月9日晚上8時25分許、94年5月16日晚上6時16分許、同日晚上10時7分許被告使用0000000000電話門號，與證人戊○○（使用0000000000、0000000000、000000000電話門號）通話之監察譯文表在卷可佐（見查卷第95至96頁）。被告嗣本院上訴審審理時辯稱：我係與戊○○合資購買以及幫忙戊○○調取甲基安非他命云云，即非可採。證人戊○○於本院審理中證稱：「我都是叫乙○○幫我拿的。總共拿了三、四次。一次大概4、5百元至1千都是和乙○○電話聯絡拿取安非他命。我當時使用00000000
00、0000000000號行動電話，000000000是我家裡的電話。不知道乙○○是跟誰拿安非他命來給我。不知道乙○○拿的價錢。‥‥乙○○先拿安非他命給我，我才拿錢給他。我跟別人拿安非他命跟請乙○○替我拿的安非他命價格都一樣。（檢察官問：請鈞院提示偵查卷第一二四至第一二五頁戊○○偵查中之證述，有何意見？〔提示予證人閱覽〕沒有意見。偵查中所說的都實在。‥‥乙○○拿給我的安非他命有告訴我他沒有賺？我不清楚他有沒有賺我的錢。‥‥（被告問證人戊○○：你之前是否有打電話請我幫你調安非他命？）有。」等語（見本院上更㈠卷第100、101頁）。證人戊○○既又承認於偵查中所述為實在，可見其在本院審理中所為之證言，係事後迴護被告之詞，不足為有利於被告之證明。
㈣販賣第二級毒品予石添財部分：
被告販賣第二級毒品予石添財之犯罪事實，業據被告於原審審理時供承：「我全部坦承有為檢察官補充理由書所載的販賣行為，我認罪。‥‥我有販賣安非他命予石添財。」等語（見原審卷第153頁反面、第160頁）。證人石添財於偵查中證稱：「我都是先打電話給乙○○，我們曾約在彰化市的家樂福、彰化車站交易，交易的數量我都是買500至1000元不等，數量通常他拿一給我，我如果覺得少，就會叫他多加一點。我直接跟乙○○買，並沒有跟乙○○一起買。」等語（見偵查卷第86頁）。證人石添財於本院上訴審審理中證稱：
「（問：向被告買幾次安非他命？）二、三次。（問：向被告買幾次安非他命？）二、三次。（問：三次是否2000元、1000元、500元？）差不多。」等語（見本院上訴卷第95頁）。復有94年2月21日晚上7時43分許，及同日晚上8時1分及11分許、94年2月24晚上7時16分許，被告使用0000000000電話門號，與證人石添財（使用0000000000電話門號）通話之監察譯文表在卷可佐（見偵查卷第78至79頁）。被告於本院上訴審審理時辯稱：伊係與石添財合資購買以及幫忙石添財調取甲基安非他命云云，即非可採。
㈤販賣第二級毒品予丙○○部分：
被告販賣第二級毒品予丙○○之犯罪事實，業據被告於原審審理時供承：「我全部坦承有為檢察官補充理由書所載的販賣行為，我認罪。‥‥有販賣安非他命予丙○○。」等語（見原審卷第153頁反面、第160頁）。證人丙○○於偵查中證稱：「安非他命是從94年5月3日起，最後一次是94年5月17日。‥‥數量約500元至2500元不等。數量是他自己決定，有一次我向他問半錢多少，他告訴我說半錢是2500元，但每次交易我並沒有實際去測量數量，就跟他說要買500或2500元不等，我是直接向乙○○買，並沒有說要和他一起合買。」等語（見偵查卷第55頁）。且有94年5月8日晚上11時35分許、94年5月10日晚上10時36分許、94年5月17日晚上10時41分許、同日晚上11時16分許，被告使用0000000000電話門號，與證人丙○○之0000000000號行動電話通話之監察譯文表在卷可佐（見偵查卷第66頁）。證人丙○○與本院審理中證稱：我所施用第二級毒品有部分是從被告乙○○購買。當時我跟他買毒品的時候是是使用0000000000的電話。（檢察官問：請鈞院提示臺中地方法院原審判決書之附表第2頁、第3頁丙○○所購買的時間、地點、金錢，證人丙○○有何意見？〔提示原審判決書附表第2頁、第3頁。〕沒有錯。‥‥我向被告購買毒品每次大約500元、1000元、2500百元，不一定。‥‥我可以確定買三次。」等語（見本院上更㈠卷第72頁）。被告於本院上訴審審理時辯稱：伊係與丙○○合資購買以及幫忙丙○○調取甲基安非他命云云，即非可採。
㈥另本件復有供被告販賣甲基安非他命聯繫使用之MOTOROLA牌
行動電話機具三支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各一張）、販賣甲基安非他命所得1500元、供裝販賣毒品所用之黑色小皮包一個，及在證人陳朝樑身上扣得向被告所購之甲基安非他命一包可資佐證。另有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、毒品案監察譯文表、跟監查緝暨現場搜索之照片在卷足參。又前開於陳偉捷所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車右前座底下，扣得之乙○○所有之顆粒一包（驗餘淨重0.3840公克），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心以電子天秤法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，淨重0.4136公克，取樣0.0296公克，餘0.3840公克等情，有該鑑識中心94年8月29日（94）安鑑字第02193號鑑驗通知書一份附卷可稽（見原審卷第88頁）。另被告使用聯絡販賣毒品之行動電話二支，雖未扣案，然依卷附證據資料，仍應認定係供被告販賣毒品之工具；至於本件扣案之0000000000號SIM卡一張、臺灣大哥大行動電話門號SIM卡四張、東信電訊行動電話門號SIM卡二張，尚無積極證據足以證明被告曾經作為聯絡販賣毒品之用，爰不採為本件論罪之依據，均予敘明。
㈦因被告販毒次數之事實認定直接影響諭知犯罪所得沒收之金
額多寡，自有加以特定之必要，而上開證人、被告對此既無從精確描述，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，就渠等歷次證詞中被告所自承者，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，亦即依附表所示之時地、次數、價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎。另按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣第二級毒品者尤科以重度刑責，又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第二級毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供第二級毒品。本件被告接聽電話及親自交付毒品予購買之人，苟無利可圖斷無無端負擔通話費之理，且被告於與江金條之通話中明確指稱：「賺個1000元」等語，被告於本院審理中亦稱可以獲得上手給予吸食毒品之利益，雖其此項辯解為本院所不採，然由此亦可認定被告自始即有賺取利益以牟利之犯意至明。綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，連續販賣第二級毒品安非他命予如附表所示之人牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正後刑法將第56條關於連續犯之規定刪除，被告行為後法律有變更，其所犯之數次販賣第二級毒品行為，依修正施行前刑法第56條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次行為論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依連續犯規定以一罪論為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段，以被告行為時之規定較有利於被告，自應適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續販賣第二級毒品罪。被告多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，然就販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，應僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。查被告前因施用毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院以89年度易字第648號、91年度易字第7號判決，分別判處有期徒刑十月、十一月確定，上開二罪刑經接續執行，於民國93年4月6日縮短刑期假釋付保護管束，於93年4月14日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，且如前述，除販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑及併科罰金部分，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件並無積極證據認定被告於94年2月16日18時許，在彰化縣彰化市○○路○路巷口販賣第二級毒品予戊○○，且無積極證據足資證明被告有販賣第二級毒品予「佳宏」、「江ㄟ」、「 佳芬 」、「全仔」等人（均詳如後述），原審判決遽認被告有上開販賣第二級毒品予戊○○、「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等情；㈡被告係於94年1月上旬某日，在彰化縣彰化市秀傳醫院附近之便利商店，將數量不詳之甲基安非他命，以500元之價格，販賣予江金條，原審判決誤認為係在臺中市○○路○○路○○○號被告居所附近；㈢被告於94年5月15日16時24分以後不久，將數量約半兩之甲基安非他命，以1萬5000元之價格，販賣甲基安非他命予江金條。原審誤認被告係販賣1萬8000元之第二級毒品予江金條等，均有未洽。被告上訴否認販賣第二級毒品，謂其係合買或幫人調貨云云，固無可取。惟原審判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告年輕體健，明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之安非他命牟利，嚴重危害社會治安及國民健康，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，及犯後未能自始至終坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重0.3840公克）、而包裝袋一個，與甲基安非他命無從析離，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案被告所持供販賣第二級毒品犯罪使用之MOTOROLA牌行動電話機具三支、黑色小皮包一個，及未扣案之另二支行動電話機具（因無從證明已經滅失），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品所得利益2萬9500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，除扣案之販賣第二級毒品所得之1500元無不能沒收之情形，就其餘部分所得於不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告使用行動電話所搭配之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各一張，無論有無扣案，因係使用者向電信業者申請租用而只取得使用權，並非申請使用者所有，故不得宣告沒收。其餘扣案之行動電話門號SIM卡，因無證據證明係被告供本件販毒所用之物，亦不得宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自94年1月初某日起之不詳時間、地點
，多次向上開姓名、年籍均不詳綽號「阿猴」、「阿雄」及「阿傑」等成年男子，販入數量及價格皆不詳之第二級毒品甲基安非他命後，即分別使用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號與「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」購毒者接洽，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人，且根據證人戊○○、丙○○於警詢、偵查中所證，認被告尚有自94年2月初某日起至94年5月初某日止，將數量不詳，價格為500元至1000元不等之安非他命，連續販賣予證人戊○○六次（扣除上開經論罪科刑之四次外，合計十次）；另被告尚有自94年5月3日起至94年月17日止，將數量不詳之安非他命，販賣予證人丙○○一次（扣除上開經論罪科刑之三次外，合計四次），因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。公訴意旨認被告涉有此部分之犯行，無非以被告之自白及證人戊○○、丙○○於警詢之指述以及證人戊○○與綽號「 小龍 」於94年4月10日被告使用0000000000電話門號，與證人丙00（0000000000電話門號）通話之監察譯文表，以及卷附被告通話監察譯文表所示被告與不詳姓名年籍之人之通話與被告和江金條、戊○○、石添財、丙○○等人之間之通話內容相似，為其主要論據。惟查：
⒈有關94年2月16日18時許，在彰化縣彰化市○○路○路巷口
販賣第二級毒品予戊○○者，應係綽號「小龍」之人，此觀戊○○於警詢供稱：0000000000電話門號與0000000000號電話之通話內容為伊與綽號小龍之通話，是約定買安非他命一包，綽號「小龍」為 徐祟哲 、綽號「 旺仔 」為乙○○等語（見偵查卷第93頁）。復有上開0000000000電話門號與之0000000000號電話於94年2月16日18時許之監察譯文表，在卷可稽（見偵查卷第97頁）。則94年2月16日18時販賣第二級毒品予戊○○者，應係綽號「小龍」之徐祟哲、而非綽號「旺仔」之乙○○至明，雖被告於原審就此部分認罪，惟與事實不符，自不得以被告與事實不符之自白為認定被告有於94年2月16日18時許販賣第二級毒品予戊○○之基礎。另本件被告與戊○○販賣第二級毒品之通話紀錄，僅顯示於94年4月10日晚上7時17分、34分及41分許，被告使用0000000000電話門號，以及94年4月26日晚上8時30分許、同日晚上8時43分許、94年5月8日晚上10時2分許、94年5月9日晚上8時25分許、94年5月16日晚上6時16分許、同日晚上10時7分許被告使用0000000000電話門號，與證人戊○○（使用0000000000、0000000000、000000000電話門號）通話（見查卷第95至96頁）。而被告於原審就販賣第二級毒品予戊○○之認罪範圍，僅及於94年4月2日、94年5月8日、94年5月9日、94年5月1日等四次，是就除前開被告經論罪科刑有關被告販賣第二級毒品予戊○○外，其餘被告被訴販賣第二級毒品予戊○○部分，顯無積極證據足資證明。
⒉有關被告另涉有販賣第二級毒品一次予丙○○部分，經查：
被告於上開原審坦承販賣予丙○○部分，僅有如附表所列之三次，且觀之94年5月8日晚上11時35分許、94年5月10日晚上10時36分許、94年5月17日晚上10時41分許、同日晚上11時16分許，被告使用0000000000電話門號，與丙00（0000000000電話門號）通話之監察譯文表所示，可資證明被告販賣第二級毒品予丙○○之次數僅有三次，尚無從僅憑丙○○於警詢時證稱：計向被告購四次等語（見偵卷第63頁），即認被告計販賣被告丙○○第二級毒品四次。是除前開被告經論罪科刑有關被告三次販賣第二級毒品予丙○○外，其餘被告被訴販賣第二級毒品予丙○○一次部分，於被告否認之下，並無從僅憑丙○○單一之指述，認被告另有販賣第二級毒品予丙○○一次。
⒊有關被告販賣第二級毒品予「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」
、「全仔」等人部分，經查：並無「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人可供查證，被告雖於原審坦承有販賣第二級毒品予「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人。而警卷所附通訊監察紀錄，亦有被告與「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人之通話紀錄（見警卷第101頁、第102頁、第103頁、第104頁、第152頁、第154至157頁、第158頁、第161頁、第164頁、第165頁、第173頁、第174頁、第175頁、第176至179頁、第181頁、第185至186頁、第187頁、第189頁、第190頁、第195頁、第198頁、第201頁、第203至208頁、第210至215頁、第220頁），然通話內容並未明確提及購買第二級毒品，而被告又於迭次堅決否認有販賣第二級毒品予「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等語（見本院卷第126頁），與上開被告販賣第二級毒品予如附表所示之江金條、戊○○、石添財、丙○○等人部分，均經如附表所示之江金條、戊○○、石添財、丙○○等人分別於偵查、原審或本院審理中明確證稱係向被告購買第二級毒品，且非與被告合買等情之情形不符。是公訴意旨僅以卷附所有被告之通話監察譯文表所示被告與不詳姓名年籍之人之通話認與被告和江金條、戊○○、石添財、丙○○等人之間之通話內容相似，即遽予認定被告亦有販賣第二級毒品予「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人，尚非可採。本院認被告否認有販賣第二級毒品予「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人之情形下，亦無從單憑被告有與「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人通話，即認被告有販賣第二級毒品予有與「佳宏」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人。
㈡上開公訴意旨所指關於被告販賣予戊○○、丙○○及「佳宏
」、「江ㄟ」、「佳芬」、「全仔」等人部分，既無積極證據足資證明，即無從就此部分予以論罪科刑，惟因公訴人認此部分，與已論罪科刑部分皆有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年7月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬──────────┬──────────┬─────┐│編│販賣之│販賣毒品之時間│販賣毒品之地點│販賣金額││號│對象│││（新台幣）│├─┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│1│陳朝樑│94年5月18日16時35分│彰化縣彰化市○○路橋│1500元│││莊榮勝│許│「一點紅」黃昏市場停││││││車場附近││├─┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│2│戊○○│94年4月26日20時│彰化縣彰化市○○街附│1500元│││││近統一超商│││││94年5月8日22時│彰化縣花壇鄉某便利商│500元│││││店│││││94年5月9日21時│彰化縣彰化市○○路「│1000元│││││金馬大鎮」統一超商│││││94年5月16日22時│戊○○位於彰化縣彰化│1000元│││││市○○○路住家巷口││├─┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│3│丙○○│94年5月8日23時│被告位於臺中市南屯區│500元│││││向心路109號居所樓下│││││94年5月10日22時│同上地點│1000元││││94年5月17日22時│同上地點│2500元│├─┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│4│江金條│94年1月上旬某日│彰化縣彰化市秀傳醫院│500元│││││對面的便利商店│││││94年4月中旬某日│彰化縣彰化市彰化師範│1000元│││││大學附近道路│││││94年5月15日16時24分│彰化縣彰化市「熱滾滾│16000元││││以後不久│遊藝場」││├─┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│5│石添財│94年2月9日23時許│國道一號彰化交流道下│2000元│││││方│││││94年2月21日19時│彰化縣彰化市家樂福大│1000元分成│││││賣場│二小包││││94年2月24日19時│彰化縣彰化市○○路3│500元│││││段附近││└─┴───┴──────────┴──────────┴─────┘