裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第157號民事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決100年度訴字第157號原告 戴陳春 訴訟代理人 林健智 律師被告 戴志欽 兼上一人訴訟代理人 戴志銘 被告 戴志鋒
戴金池 兼上一人訴訟代理人 戴榮宗 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地，收件年期：民國八十八年，字號：平宜登字第一三一八八○號，登記日期：民國八十八年七月二十六日，權利人：戴志銘、戴志欽、戴志鋒，權利範圍：各六分之一，存續期間：不定期限，設定權利範圍：一○五點七八平方公尺之地上權辦理塗銷登記。
被告戴榮宗、戴金池應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地，收件年期：民國九十九年，字號：宜登字第○七九五○○號，登記日期：民國九十九年五月二十一日，權利人：戴榮宗、戴金池，權利範圍：各四分之一，存續期間：不定期限，設定權利範圍：一○五點七八平方公尺之地上權辦理塗銷登記。
訴訟費用新台幣陸仟柒佰貳拾元由被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒連帶負擔二分之一即新台幣叁仟叁佰陸拾元；餘由被告戴榮宗、戴金池連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）面積2612.28平方公尺，係原告共有之土地。被告等5人之被繼承人 戴錦興 以民國38年11月26日大福字第434號收件39年9月1日登記之不定期限權利範圍105.78平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）。
㈡、按35年11月2日地政署公布之土地登記規則第17條規定：「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」另依38年11月10日臺灣省政府頒布之「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第1項規定：「臺灣省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記」。故依上開規定觀之，單獨聲請為地上權登記，係以建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約為前提，而於為單獨登記時，應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，以作為租賃契約或地上權契約之佐證，苟不具備上開要件而為之地上權登記，因未合於前開土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項之規定，則地上權登記即有無效之原因。
㈢、系爭地上權係於38年間由戴錦興聲請設立登記，依當時有效之前開土地登記規則第17條、第32條第1項，及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定，戴錦興於為單獨登記聲請時，應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，然依系爭土地於辦理地上權登記之時登記文件所示，戴錦興於辦理地上權登記時，並未經當時土地所有權協同辦理，而係由戴錦興提出建築改良物填報表作為單獨聲請地上權登記之證明文件。惟戴錦興所提出之之建築改良物填報表非前開臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所應提繳之鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，且前開申請書上亦未陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，均足證明本件地上權之設定已未合於當事時施行之「土地登記規則」及「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」之規定，依前開所敘，系爭土地權登記即有無效之原因。被告5人之被繼承人戴錦興於上開土地上所設定之地上權登記既不符合當時之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記之規定，且又未經當時土地共有人之同意，故其地上權登記均具有塗銷之事由。原告自得依民法第767條所有權排除侵害請求權之規定請求被告將上開地上權予以塗銷並將土地返還予原告及其他共有人。
㈣、爰為訴之聲明：如主文所示。
二、被告到庭辯稱：
㈠、被告戴志銘、戴志欽於言詞辯論到場時以：我也是接到本件的通知才知道，先人都已經過世了，沒有辦法查證，以前的人只要口頭約定就可以，不知道為何原告會主張沒有經過他們同意。請求駁回原告之訴（本院卷第137頁）。
㈡、被告戴志鋒於言詞辯論到場時以：意見同戴志銘。請求駁回原告之訴（本院卷第137頁）。
㈢、被告戴榮宗、戴金池於言詞辯論到場時以：設定地上權的過程我不清楚，先人與地主有如何的約定我們也不知道，我們也是後來才知道有這回事，希望可以與地主商量圓滿解決的方法。我曾聽說先祖是有分四房，我的祖父是小姨子生的，所以沒有分到地，祖先說反正住就是了，如果其他房可以出面解決，應該可以解決。請求駁回原告之訴（本院卷第137頁）。
三、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於系爭地上權設定登記是否有原告所主張未提出鄉鎮區公所保證書及繳租證明且聲請書並未陳明不能覓致土地所有權人共同聲請登記，或未經全體共有人同意而設定，有無效原因，而應予塗銷？茲審認如下：
㈠、原告上開主張系爭土地為其所有，而系爭土地上有系爭地上權設定登記等情，業據原告提○○○鄉○○○段○○○○號土地登記第二類謄本及重測前○○○鄉○○段大福小段60地號土地登記謄本為證，並經本院依職權向宜蘭縣宜蘭地政事務所查詢，宜蘭縣宜蘭地政事務所以100年6月21日宜地壹字第1000052594號函檢附之系爭土地土地登記資料謄本、異動索引、土地登記申請書、建築改良物情形填報表在卷可按（本院卷第31至124頁），且為被告所不爭執，是原告所主張之上開事實，堪信屬實。
㈡、按設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之。次按，35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」；同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」故權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即建物基地使用人確已與基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。
㈢、再按，法律行為，不依法定方式者無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。經查，依宜蘭縣宜蘭地政事務所100年6月21日函所附之資料所示，被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒、戴榮宗、戴金池之被繼承人戴錦興於38年間就系爭土地辦理地上權登記並未經當時土地所有權人協同辦理，而係僅由戴錦興提出建築改良物情形填報表、房捐收據各1件，以作為單獨聲請地上權登記之證明文件。依上開記載，實難認地上權人與當時之土地所有權人間存有地上權設定之合意，進而有地上權設定契約存在之事實。復綜觀前開登記資料，其就租期、租金、支付期之約定內容為何均無記載，茍基地使用人與基地所有權人間有地上權關係存在，則其租期、租金、支付期之約定就使用人言之並非無從知悉，顯然並無地上權關係存在。基上，並揆諸前揭說明，戴錦興僅據前開文件即單獨聲請為地上權登記，難謂適法，自不足以證明戴錦興曾與土地所有權人簽訂有地上權契約。
㈣、從而，被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒、戴榮宗、戴金池之被繼承人戴錦興所為之聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而自始、當然不發生效力，則原告主張依民法第767條規定並本於繼承之法律關係，訴請被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒、戴榮宗、戴金池應將系爭地上權登記予以塗銷，應屬有據。
四、綜上所述，被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒、戴榮宗、戴金池之被繼承人戴錦興所為之單獨申請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告依民法第767條、第821條規定並本於繼承之法律關係，訴請被告戴志銘、戴志欽、戴志鋒應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號，收件年期：88年，字號：平宜登字第131880號，登記日期：88年7月26日，權利人：戴志銘、戴志欽、戴志鋒，權利範圍：各6分之1，存續期間：不定期限，設定權利範圍：105點78平方公尺之地上權登記，予以塗銷；及被告戴榮宗、戴金池應將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號，收件年期：99年，字號：宜登字第079500號，登記日期：99年5月21日，權利人：戴榮宗、戴金池，權利範圍：各4分之1，存續期間：不定期限，設定權利範圍：105點78平方公尺之地上權登記，予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國100年7月29日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月1日
書記官林嘉萍