裁判字號：臺灣宜蘭地方法院105年重訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年05月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決105年度重訴字第1號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告盧俊宏指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官沈念祖、江佩蓉提起公訴（104年度偵字第5871號），本院判決如下：
主文盧俊宏犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案之空氣長槍壹支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）、未扣案銼刀壹把均沒收。緩刑肆年。
事實
一、盧俊宏明知空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得製造、持有，竟於民國104年4、5月間，在露天拍賣網站生存遊戲網路商店內以新臺幣（下同）6800元價格，購入不具殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）後，於104年7月1日至15日間某日，基於製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，在其位於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○號住處，以其所有之銼刀將上開空氣長槍內之出氣孔鑽大，而將上開槍枝製造成可發射子彈具有殺傷力之空氣長槍，盧俊宏於製造前開具殺傷力之空氣長槍1支後，即未經許可而持有之。嗣經警於104年7月15日中午12時10分許，持本院核發之104年度聲搜字第213號搜索票至上開地點搜索查獲，並扣得上開空氣長槍1支、彈簧8條、5.5mm喇叭彈1盒、不具殺傷力之M84型空氣短槍1把、不具殺傷力之空氣長槍2支。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告盧俊宏及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開事實均坦承不諱，核與證人 盧漢鍾 於警詢中所陳相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片15張及扣案空氣長槍1支可資佐證。本件扣案之空氣長槍1支，經鑑定後認係氣動式槍枝，以壓縮彈簧作為發射動力，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，槍長約119cm，高約17cm，試射後單位面積動能可達到85.10至90.25焦耳/平方公分，認具殺傷力，此有桃園市政府警察局104年8月26日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第19984號卷第14-21頁），被告前開自白核與事實相符，應可採信。被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺
傷力槍枝罪，所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。被告既將原不具殺傷力之空氣長槍以銼刀鑽大出氣孔，使之成為具有殺傷力之空氣長槍，自屬製造之行為無訛。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。其製造空氣槍後未經許可而持有槍之低度行為，為其製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告本件製造行為，僅有以銼刀將購得之空氣長槍出孔鑽大
，使其變成有殺傷力的空氣長槍，製造數量僅有1支，並非以專業工具大規模製造，製造行為情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，其中以未經許
可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公佈之日起至遲於1年屆滿時，失其效力，司法院於98年12月25日著有釋字第669號解釋。槍砲彈藥刀械管制條例因而於100年1月5日修正公布施行，其第8條增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定。足見上該條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪刑規定，於情節輕微者，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，同有滋生情輕法重，致罪責與處罰不相對應，故而於同條例第8條增列第6項之規定，殆屬明確。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之增訂，與刑法第59條之修正規定，二者自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立（修）法目的整體觀察結果顯有不同。兼衡前揭解釋之全文意旨，若認行為人同時存在此二情形，除應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑外，非不得再依刑法第59條之規定遞減其刑，最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照。被告雖有本件製造空氣槍之犯行，惟其製造目的是用以自行收藏，並無證據證明被告製造目的是用來犯罪或有任何不法用途，犯罪情節尚非極為重大，若不論犯罪之情狀及所生危害，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕後，仍處以法定刑2年6月以上、20年以下15年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，有情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故被告本件之犯罪情狀有尚堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，併依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定遞減之。
㈣爰審酌被告非法製造空氣長槍，對社會大眾之身體、生命及
社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序，惟被告製造後持有槍枝之期間非長，犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，並慮及本案尚乏證據證明扣案之空氣長槍曾用作任何不法之使用，對社會治安所生之實際危害尚輕，兼衡被告職業為商，教育程度大專畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如
主文所示之刑，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈤被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽，本次固因一時觀念偏差而罹刑典，惟其犯後則未飾詞推諉而表悛悔，經此科刑教訓後，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。
㈥扣案空氣長槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），
經送鑑定結果認具殺傷力，業如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。未扣案銼刀1把，為被告所有供本件犯罪所用之物，雖未扣案，但被告於偵查中稱現在其住處（見臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5871號卷第9頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。其餘扣案之彈簧8條、5.5mm喇叭彈1盒、不具殺傷力之M84型空氣短槍1把、不具殺傷力之空氣長槍2支，均無證據證明與本件被告所犯製造空氣槍罪有關，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第70條、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國105年5月9日
刑事第五庭審判長法官陳世博
法官陳嘉年法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官莊淑茹中華民國105年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。