裁判字號：最高法院98年台上字第4463號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四四六三號上訴人甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第八八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第四００八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決依憑證人乙○○證稱：上訴人開槍時，店內只有我與上訴人，槍響後即發現櫃台上現金遺失，上訴人隨即逃逸等語及現場照片、扣案子彈，認上訴人有本件犯罪事實。然乙○○係拾獲完整子彈，並非擊發後之彈殼；而關於店內金錢位置，乙○○或稱放在抽屜內，或放在櫃台上，前後不一，乙○○亦未目睹上訴人取走店內金錢，顯係猜測上訴人有取走店內金錢之事實。且現場照片係由乙○○拍攝，並非警員至現場採證，無法證明為案發當天所拍攝。原判決依乙○○指證及現場照片、扣案子彈認定上訴人有本件犯罪事實，有違證據法則。㈡證人乙○○證詞前後不一，原審未賦予上訴人對其有反對詰問之機會，已有違誤。又證人 蔡茂田 與上訴人有財務糾紛，案發當時亦不在場，所為證詞乃傳聞證據，原判決以乙○○、蔡茂田之指證為上訴人犯罪證據，自有違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢部分不利於己之自白、證人乙○○於警詢、偵查中、第一審之證詞、證人 賴宏茂 於第一審、原審之證詞、證人蔡茂田、 何孟穎 、 程湘華 於第一審之證詞、現場照片、上訴人遺留在現場未擊發之口徑九mm制式子彈、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九七００二七九七０號槍彈鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心憲直刑鑑字第０九七０００一五九三號鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審分別論處意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年八月），及未經許可持有子彈罪刑（處有期徒刑六月，併科罰金新台幣（下同）參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日），並依法定應執行刑，併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有本件犯行，辯稱：當日把玩遊戲機台輸錢後，僅有砸毀機台，並未攜帶槍枝、子彈，亦未強行取走櫃台上現金。於警詢坦承開槍，係遭警員先以手銬反銬，並半懸在鐵櫃上，造成身、心受有極大負擔之方式刑求後，再以若承認開槍，即可交保之言語利誘所致。況若要強取店內財物，實無需開槍即可得手。再證人乙○○於警詢及第一審有關報案原因之證詞不符，動機可議，所言自不足採。又卷附現場照片係乙○○自行以手機拍攝，並非警員至現場勘察後採證，無法證明確係當日之照片，況台灣益智城為非法電玩店，出入分子複雜，亦無法僅憑證人乙○○拍攝照片，即認定上訴人確有開槍行為。尤以台灣益智城為會員制，店裡有上訴人年籍資料，上訴人自不會在該處犯案，本案證據不足認定上訴人有檢察官起訴之加重強盜犯行云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢部分不利於己之自白及證人乙○○、賴宏茂、蔡茂田、何孟穎、程湘華之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件證人乙○○就遭上訴人取走之四萬四千元放置處所，於警詢及第一審雖有置於「櫃台內」或「櫃台上」之差異，然均堅指上訴人於開槍後，即取走該現款之事實，自無礙於證人乙○○指證之真實性。且證人乙○○於第一審業以證人身分具結陳述，並經上訴人選任辯護人進行詰問，亦無侵害上訴人之對質詰問權。又證人蔡茂田於第一審證稱：民國九十六年十一月三十日那天，我不知道益智城發生這件事情，是隔天上訴人打電話叫我說不要去益智城玩，他有跟我講他輸錢，有在那邊開槍等語，雖係聽聞上訴人之詞，不得作為證明上訴人有本件犯行之證據。然證人乙○○所稱上訴人自承至台灣益智城賭博輸錢開槍之事，乃親身經歷之事實，並於第一審以證人身分具結陳述，自有證據能力。原判決依蔡茂田上開證詞及警員何孟穎指證、現場照片、扣案子彈等事證，認證人乙○○於第一審指證上訴人有本件犯行確與事實相符，於法無違（見原判決理由貳、二、１），自無上訴意旨㈡所指之違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年八月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十三日
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