裁判字號：最高法院98年台上字第4462號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四四六二號上訴人甲○○選任辯護人 楊博堯 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二九四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上關係之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑三年六月，減為有期徒刑一年九月），併為從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，並須與所採證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。⑴本件原判決於理由貳、二、㈡、⑵說明：嘉義工務段管內集集線軌道養謢工程、嘉義工務段轄內田中站及二水站內道岔組立抽換工程、擴大公共建設方案鐵路橋樑改善計劃（集集線第一枋子林溪橋等鋼樑橋改建工程）、田中工務分駐所轄內曲線地段應力解除工程、嘉義工務段管內噴泥改善工程（源泉－車埕）、台灣鐵路更新軌道結構計劃（員林－林內間鋼軌抽換工程）等工程，均由上訴人擔任監工人員，有原判決附表一（下稱附表一）「相關證據」欄所示各該監工日報表在卷可稽等語；認上訴人於各該監工日報表所示之各該監工日期，前往各工程名稱所示之施工地點監工，為短程差，非前往施工地點以外之長程差。然原判決所引論罪依據之監工日報表，除集集線軌道養護工程外，其餘五件工程似無監工日報表（見偵查卷第四九至二一二頁），原判決就其餘五件工程涉有詐領差旅費所憑之證據與待證事實不相適合。本院前次發回意旨，已指明此部分瑕疵，原審仍為相同認定與說明，難謂適法。⑵原判決復於理由說明：上開嘉義工務段管內集集線軌道養護工程等均由上訴人擔任監工人員。而依如附表一之「相關證據」欄所示之各該監工日報表內容均屬真正（各監工日報表附於九十四年偵字第二五三二號卷），足認上訴人係於各該監工日期到場監督各工程之施作，上訴人應未任意離開施工地點另前往他處開會、協調、找材料及將機械送修。雖證人即嘉義工務段工務分駐所主任 林文良 於原審證述：上訴人負責工程大都在夜間施工，所以白天就無法依照正常八點上班，因為他負責夜間工作，需要休息，他也會在下午出現，但工作有需要的時候，他也會在早上來上班等語，以上訴人既係負責多項須夜間施工工程，而常無法於白天正常上班，是否仍能如附表一所示頻繁於白天出差至嘉義領物料、協調，顯非無可疑，因認上訴人所辯於上開期間有到嘉義等地出差，因主辦及協辦工程需要，而到嘉義工務段辦公室開會、協調及送修機械等情，不足採信（見原判決理由貳、二、㈡、⑶）。然證人林文良既明確證稱「上訴人會在下午出現，若有必要也會早上來上班」，原判決未說明上訴人何以於夜間負責監工，即無法於附表一所示時間出差所憑之證據及認定之理由，遽認上訴人即有詐領附表一所示差旅費之事實，自有判決理由不備之違法。且原判決理由又以：依上訴人所提出之二四紙派車單、上訴人簽名之簽到簿、證人黃宗欣、 王秀鳳 、林文良等人於第一審之證詞，認上訴人確有於民國九十三年四月十九日、同年五月二十一日、三十一日、同年六月二日、七日、十八日、同年七月六日、二十三日、同年八月二日、四日、二十七日、同年九月六日、八日、十日、二十日、同年十月六日、九十三年十月八日、十八日、同年十一月三日、八日、十日、十二日、同年十二月一日、三日等日期，實際因「運料至現場」或因至工務段領料，而有乘車來回「田中至嘉義」；及於同年五月十九日、六月十四日至嘉義等地開會，上訴人並無此部分詐領差旅費之事實（見原判決於理由肆、三、㈡）。又依卷附嘉義工務段管內集集線軌道養護工程監工日報表所示（見偵查卷第八五至二０四頁），上訴人於上開日期中，除九十三年四月十九日外，均有到施工現場監工，顯見原判決亦認上訴人於夜間至上開工程工地監工後，仍得於日間至嘉義等地出差。原判決前後論斷相互齟齲，亦有理由矛盾之違誤。㈡貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」原判決認定上訴人犯利用職務機會詐取財物罪所得財物新台幣（下同）一萬二千元，業已主動繳回，僅係所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，並不存在，不必併為諭知以其與正犯之財產抵償之而已，仍應就所得財物一萬二千元諭知追繳，並依其情節，予以沒收或發還被害人，始為適法。乃原判決以上訴人犯罪所得財物已由上訴人繳回為由，即未諭知所得財物追繳沒收或發還被害人，難謂無適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分（原判決理由肆），本於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十三日
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