裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1777號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1777號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林樹根律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第934號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32846號、98年度偵字第6256、6643號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用及持有毒品案件，分別經㈠本院以94年度上易字第566號判處有期徒刑10月確定；㈡台灣高雄地方法院以95年度易字第1615號判處有期徒刑4月確定；㈢台灣高雄地方法院以95年度簡字第5861號判處有期徒刑6月確定；㈣台灣高雄地方法院以96年度易字第303號判處有期徒刑5月、6月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定。 上開 ㈠、㈡部分及㈢、㈣部分，經台灣高雄地方法院以96年度聲減字第3038號裁定減刑並分別定應執行刑為有期徒刑6月15日、7月確定，接續執行後，於97年1月31日執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有使用之0000000000、0000000000號之行動電話為聯絡販賣毒品之工具，而先後為下述販賣第一級、第二級毒品之行為：
㈠甲○○自97年10月11日下午6時54分起至晚上11時59分止，
以其所使用之0000000000號行動電話（該門號為 楊毅成 申請，但行動電話機具為甲○○所有）供 韓妮 （原名 韓星 、韓秋香、 馬秋香 ）所使用之0000000000號行動電話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜。待雙方確定交易數量、價格及何時、地交付等細節後，甲○○遂基於上開二人聯絡購買毒品之協議，於97年10月13日晚間（起訴書誤載為97年10月11日晚間8時許），在高雄市○○路與民權路口（起訴書誤載為高雄市○○區○○路、一心路路口），以新臺幣（下同）1,
000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予韓妮，雙方並當場交付現金及毒品。
㈡甲○○與姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖營利而販賣第
二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○以所使用之0000000000號行動電話，與供陳 建威 使用之0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，二人就毒品數量、價格達成合意後，甲○○乃於97年11月2日凌晨，在高雄市○○區○○路後面巷子，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 陳建威 ，並委由上開姓名年籍不詳之成年人交付第二級毒品甲基安非他命予陳建威而完成交易。
㈢甲○○於97年11月4日下午5時15分許，接獲吳 素琴 所使用
之0000000000號行動電話撥打至其使用之上開0000000000號行動電話後，二人即洽談購買毒品之種類、數量及交付地點。甲○○旋於97年11月4日晚上8時38分許，在高雄市○○區○○○路王爵賓館旁之巷子，以3,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（數量為半半，即半台錢之一半，為3.75公克÷4＝0.9375公克）予 吳素琴 ，雙方並當場交付現金及毒品。
㈣甲○○復與姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖營利而販賣
第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於97年11月4日下午1時17分許，由甲○○以其所使用之0000000000號行動電話，供 趙政 一所使用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，待雙方確定交易之種類、數量及交付地點後， 趙政一 隨即於同日下午2時43分許，前往高雄市○○區○○○路王爵賓館附近，甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在該王爵賓館附近，先向趙政一收取現金7,000元，再於同日下午
5時許（起訴書誤載為下午3時許），由上開姓名年籍不詳之成年人在王爵賓館附近交付4分之1台錢（0.9375公克）之海洛因予趙政一，而販賣第一級毒品海洛因予趙政一。嗣經警對甲○○持用之上開行動電話門號執行通訊監察後，始循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查本件證人韓妮及趙政一於警詢中所為之陳述，係屬審判外之陳述，且其已於檢察官偵查中及原審法院審理中，均以證人身分到庭具結證述，證述內容復與警詢之陳述情節大致相符，是其2人於警詢之陳述，即無援用之必要性，核無證據能力。
㈡證人韓妮、陳建威、吳素琴及趙政一於偵查中向檢察官所為
之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，而韓妮、趙政一於原審法院審理時，並已到庭作證，被告之對質詰問權亦經充分保障，陳建威、吳素琴之部分，經採為證據，亦無礙被告程序中之彈劾詰問權利，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，均有證據能力。㈢下列所引用之通訊監察譯文，係員警依據原審法院就被告甲
○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話所核發之通訊監察書，實施通訊監察後，將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，通訊監察部分有原審法院核發之97年度聲監字第1716、1985號及97年度聲監續字第2127、2278號通訊監察書在卷可稽（見警卷①第36至47頁），而檢察官、被告及辯護人對上開譯文之真實性亦不爭執，復經原審法院於審判期日踐行提示並告以要旨、使其表示意見等程序並為辯論，亦應具證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，除上開說明外，其餘本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、檢察官、辯護人於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、就上開犯罪事實二之㈡、㈢部分：此部分犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見97年度偵字第32846號卷二第97頁最後1行、第98頁第2行、第10至13行，原審法院98年度審訴字第2013號卷第53頁第23至29行，本院99年1月28日審判筆錄），核與證人陳建威於偵查中證稱：「只有交易成功一次，是甲○○叫人拿毒品給我」、「我的意思是說我和甲○○買安非他命，但交付安非他命的人不是他」、「交易成功的時間是97年11月1日半夜12點以後○○○區○○路後面的巷子，我買了1000元的安非他命，然後甲○○叫朋友拿下來給我」、「我到場時用0000000000打電話給甲○○」、「我現在確定只有交易一次成功而已」、「我確定交易成功一次，我到場後我打電話給 伯仔 ，他說他朋友會把安非他命拿到樓下給我」等語（見97年度偵字第32846號卷一第151頁）；及證人吳素琴於偵查中證稱：「（提示警訊98年1月9日筆錄後附之97年11月4日17時15分4秒0000-000-000與0000-000-000之通聯譯文，有何意見？）是我與甲○○的通聯，硬的、男生是指安非他命，糖仔也是安非他命，半半是指安非他命的重量，但我不知道是多重，這次半半我買3千至
3千5百元」、「（此次交易有無成功？）有，我們是約當天晚上8點○○○區○○○路王爵賓館旁的巷子內，我到了再打電話給他，他就下來，並拿1包安非他命給我，我則把錢交給他，這次我應該是買3千5百元」等語相符（97年度偵字第32846號卷二第84頁第2至9行）；此外，復有被告與吳素琴2人分別使用之0000000000、0000000000號行動電話於97年11月4日下午5時15分4秒、晚上8時38分57秒之通聯譯文、原審法院97年聲監字第001985號通訊監察書、電話附表各1份附卷可稽（見警卷①第30、31頁、第36至47頁），是被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建威、吳素琴之犯行，應堪認定。
二、就犯罪事實二之㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予韓妮部分：訊據上訴人即被告坦承有以行動電話與韓妮聯絡交易第二級毒品甲基安非他命1,000元情事，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：因被告沒有調到毒品，所以沒有交易成功，況起訴書所載被告與韓妮的交易地點根本不存在云云。
經查：
㈠韓妮自97年10月11日下午6時54分起，即以其使用之000000
0000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，因被告尚未能向他人調到甲基安非他命，以致無法立即販賣交付予韓妮，韓妮乃接續於同日晚上7時3分、8時20分許、11時48分許、11時50分以其上開行動電話撥打被告之行動電話，詢問被告是否已經有第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日晚上11時59分49秒，被告以其0000000000號行動電話撥打至韓妮之0000000000號行動電話情事，業據證人韓妮於原審法院審理時證述在卷（見原審法院卷第71、72頁），並有上開2支行動電話之通聯紀錄附卷可稽（見97年度偵字第32846號卷一第97頁），而被告對此通聯紀錄亦不爭執，足見被告與韓妮間確實有為販賣甲基安非他命事宜而積極聯絡。
㈡被告嗣確有以1,000元之價格販賣甲基安非他命1包予韓妮
，且只有1次情事，業據證人韓妮於檢察官偵查中證稱：「我都打0000000000就是編號6的人買毒品」、「我交給他1000元，他本人交給我一小包安非他命，我們有成功交易」、「我只有和甲○○買過一次」等語（見97年度偵字第32846號卷一第93頁），及於原審法院審理時證稱：「（最後你是否確實有跟甲○○拿到安非他命？）有，就那1次」、「（甲○○賣你多少安非他命？）壹包，壹包壹仟」、「（他是在那邊把毒品拿給你？）在民權與四維路口」、「之後隔兩天的時候我在四維路路口有跟甲○○拿到安非他命」、「（他交付給你安非他命是否基於這六通通聯紀錄？）是」、「我確實有跟他通過『半半』的電話，他確實是跟我說沒有，是他打電話跟我說有了我才去的，這部分我印象很清楚，至於是當日或隔一天或兩天我已經沒辦法記那麼清楚」、「他當天（指10月11日）最後一通是說沒有東西，如果有的話應該是隔天或隔一兩天他打電話給我說有了我下班才去拿」等語（見原審法院卷第69、72、73、74頁），且證人韓妮前後就向被告購買之甲基安非他命之數量、價格及次數之陳述均一致。再參酌被告與韓妮間為販賣、購買甲基安非他命事宜而多次聯絡，有前開通聯紀錄可稽，被告對此亦不否認，足見韓妮當時確急需第二級毒品甲基安非他命，乃多次與被告聯絡，並一直等候被告之回覆，直至被告確定有第二級毒品甲基安非他命時，始與證人韓妮聯絡交付第二級毒品及價金。是證人韓妮證述有向被告購買甲基安非他命1次，且有交付1,000元價金及取得毒品等語，應堪採信。
㈢被告辯護人雖辯稱於詰問時就交易地點，以證人韓妮於警詢
時係證稱：與被告係在高雄市○○路與一心路口處交易等語（見警卷①第80頁；韓妮之警詢陳述於此係辯護人用以彈劾證人證述之憑信性，故不受刑事訴訟法第159條第1項之限制），於偵查中係證稱：交易地點係在四維路口接近一心路的路口等語（見97年度偵字第32846號卷一第93頁），然於原審法院審理時則係證稱：「（他【被告】是在那邊把毒品拿給你【證人韓妮】？）在民權與四維路口，附近有水果攤販。」、「（你在警察與檢察官前為何說四維路、一心路路口？）那是在電話中跟甲○○講到的，實際交易地點是在四維與民權路口。」、「（你在警察局與檢察官為何說交易地點在四維路、一心路路口？）因為我是從一心路騎去找他，我確定是在四維路上。」、「（你們電話有無約定交易地點？）就是四維路。」等語（原審法院卷第69、70頁），認證人韓妮就交易地點陳述不一致。然其中關於四維路之地點，證人證述一致，且證人於原審法院時既已明確證稱係由一心路騎車至四維路，再觀之證人韓妮於97年10月間使用之0000000000號行動電話帳單寄送地址及戶籍地均係在高雄市○鎮區○○○路，有通聯調閱查詢單1紙附卷可稽（見97年度偵字第32846號卷一第20頁），復參酌高雄市○○路、一心路與民權路之地理位置，一心路與四維路係橫向，民權路為縱向，而一心路係較○○○鎮區○○路等情，證人所述由一心路騎車至四維路、民權路非屬不合理之路線，是證人先前證述之枝節上瑕疵，尚不足以影響其證詞之憑信性。
㈣就被告販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予證人韓妮之時
間係97年10月13日晚間，業經證人韓妮於原審法院審理時證稱：「（10/11下午6、7點時，是否有跟甲○○買過安非他命？）我有跟他用電話講過，但沒有拿到」、「（你在檢察官所述是否說謊？『提示被告偵查中筆錄』）筆錄中是我說的，當時我不知道是在講那個時候。通電話時沒有。之後隔兩天的時候我在四維路路口有跟甲○○拿到安非他命」、「（你剛剛說隔兩天拿到，那你是用何方式跟他【甲○○】聯絡？）用電話，我問他有沒有，在哪邊交易，這樣」、「（你隔兩天跟他【甲○○】交易時打電話時間為何？）應該是晚上」、「（是否就是10/13你打電話跟甲○○聯絡交易毒品？）對」、「（你說隔兩天有拿到安非他命，這次拿到安非他命是否是基於那通電話他才交給你？）對」等語（見原審法院卷第69、70、71頁）。雖被告於97年10月11日晚上11時59分49秒有以其使用之0000000000號行動電話撥打電話至韓妮0000000000號行動電話，且被告於原審法院審理時陳稱：「我最後1通打給他是跟他【指韓妮】說沒有毒品」等語（見原審法院卷第74頁第7行），此部分證人韓妮雖於同一審判期日先是證稱：「（【提示偵卷第97頁通聯紀錄10/1
1晚上23：59：49由0000000000到0000000000的電話通聯】這部分是否由甲○○打給你？）是，他是在這次跟我說有了安非他命」等語（見原審法院卷第72頁），惟於被告為上開陳述後，證人韓妮隨即表示：「我想起來，他當天最後一通是說沒有東西，如果有的話應該是隔天或隔一兩天他打電話給我說有了我下班才去拿」等語（見原審法院卷第74頁第11、12行），是證人韓妮之記憶經被告喚起後，並未堅持其先前證述，而就當日即97年10月11日最後一通電話之情節，為與被告相同之陳述，益見證人韓妮並無故意誣陷被告之意，只是就聯絡細節因時間經過甚久而逐漸淡忘或記憶不清，故尚難以韓妮有關最後一通電話是否有交付毒品之前後陳述不一，而全然否定其證詞。況本件事隔迄今已接近1年，證人韓妮對於本件雙方聯絡購買甲基安非他命後，被告事後確有販賣及交付其毒品之供述一致，是尚難以證人韓妮前開因記憶不清致陳述時略有瑕疵，遽而認定韓妮之證詞不足採信。至辯護人辯護意旨雖稱證人韓妮就交易時間，究係於97年10月11日當天、隔天或隔兩天之證述，前後矛盾，故證言不足採信云云，然韓妮為上開證述之時間距其與被告交易之時，已接近1年，對於時間點上之記憶有所誤差，乃屬人之常情，仍不得執此為有利於被告之認定。
㈤綜上，被告確有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人韓妮
之事實，應堪認定，此部分被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
三、就犯罪事實二㈣販賣第一級毒品海洛因予趙政一部分：訊據被告甲○○坦承有以行動電話與趙政一聯絡交易第一級毒品海洛因情事，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被告從來沒有持有過海洛因，只是敷衍式地叫趙政一過來，趙政一最後有到我們相約的地點跟伊見面，但被告沒有毒品可以交給他，所以沒有交易成功，而7,000元則係要合夥購買甲基安非他命云云。然查：
㈠趙政一於97年11月4日下午1時17分許，以其使用之000000
0000號之行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在高雄市○○區○○○路之王爵賓館見面，嗣於同日下午2時43分許，趙政一再以上開行動電話與被告之上開行動電話聯絡，通知被告其已在高雄市○○路、青年路口情事，業據證人趙政一於偵查及原審法院審理時證述在卷（見97年度偵字第32846號卷一第18
5頁，原審法院卷第77、79、82頁），並有原審法院97年聲監字第1985號通訊監察書及上開2支行動電話於上開時間之通訊監察譯文（見警卷①第45至47頁、第258頁）在卷可參，而被告對此通訊監察譯文亦不爭執，足見被告與趙政一間確實有為販賣海洛因事宜而積極聯絡。
㈡被告嗣確有收受趙政一所支付之7,000元情事，業據證人趙
政一於偵查中證稱：「…本次我買了7000元，數量有『半半』的海洛因，半半是半錢的一半，我把7000元交付給甲○○本人…」等語（見97年度偵字第32846號卷一第185頁），及於原審法院審理時證述：「（那次【97年11月4日】交易甲○○拿多少給你？）半半，1/4錢，我是先付了7000給甲○○，然後在那邊等人拿海洛因給我」、「（你拿7000給甲○○，做何用？）是要麻煩他拿毒品」、「（你七千元是否是直接拿給他本人【甲○○】？）是。交給他之後他沒有馬上給我東西，過一陣子就是別人過來」等語（見原審法院卷第77、78、82頁），且證人趙政一前後就交付被告7,000元之陳述均一致，而被告亦不否認有收取7,000元（見原審法院卷第82頁第19行，惟此部分被告辯稱係合夥購買甲基安非他命之用，詳後述），是證人趙政一有交付7,000元給被告之事實，應可採信。
㈢被告於收取7,000元後，有透過一姓名年籍不詳之成年人交
付第一級毒品海洛因予趙政一情事，業經證人趙政一於原審法院審理時證稱：「（有跟甲○○拿國毒品嗎？）有。…海洛因他本人沒有直接交付給我，那邊人員比較雜亂」、「（後來這次【97年11月4日】你有無拿到毒品？）有，但不是他本人交付」、「（拿毒品給你的人有無說是甲○○要他拿？）那地方出入的人很多，我主觀上就認為這是要交易的對象，所以拿了就走了」、「（那人你如何認識、知道他是要交毒品的人？）我在現場就有看到他，他離開現場後有回到現場，我跟他不熟。就是同一天的現場，就是在與甲○○約的時間、地點，我在那邊等，那邊出入的人很多，突然就有個陌生人過來拿毒品過來。他本來就有在現場，同一個時間見過面，離開後再回來還是認得，就走向我，而且他知道我的目的，兩人之間有默契，所以我沒有疑問，拿了就走」、「（你把7000交給甲○○後，之後有人拿海洛因給你，中間隔多久？）兩、三個小時」、「（拿海洛因給你的人有無跟你拿七千元？）沒有。」、「（你跟陌生人認識嗎？）不認識，但同處在現場出入的人那種感覺會想說就是要交付給我。」等語（見原審法院卷第76、78、79、81頁），足證97年
11月4日當天，被告販賣之海洛因係由一姓名年籍不詳之成年人於下午5時許交付予趙政一，而非由被告本人所交付。
又趙政一在未支付該姓名年籍不詳之成年人任何款項及不認識該人之情況下，該人卻願意將海洛因交付予互不相識之趙政一，且亦知悉趙政一在等待海洛因之交付，顯見該人係與趙政一為毒品交易之被告有犯意聯絡之人。故被告雖非親自交付海洛因予趙政一，然第一級毒品海洛因既為與被告有共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之人所交付，尚難以被告並未親自交付海洛因遽而為被告有利之認定。
㈣趙政一因需要購買第一級毒品海洛因，乃透過友人 陳錫安 之
介紹向被告購買毒品海洛因情事，業經證人趙政一於偵查中證稱：「陳錫安介紹甲○○給我買毒品」、「陳錫安介紹我給甲○○是因為97年11月4日他家被搜索，他很緊張被發現，把手上的海洛因都丟到馬桶沖掉，所以他手上沒有貨，才會把我介紹給甲○○」等語（見97年度偵字第32846號卷一第185、186頁）及於原審法院審理中證稱：「（結果陳錫安介紹你向誰買？）當時是講外號說向『伯仔』買」、「（被告問：我沒有海洛因，你哪來的海洛因？）是 安仔 介紹」、「因為那時我跟安仔聯絡是要拿海洛因」等語（見原審法院卷第76、80頁），此外，復有97年11月4日下午1時13分
42秒綽號「安仔」之人以其0000000000號行動電話撥打至被告之0000000000號行動電話，告知：「A（指安仔）：
我家這裡有一些事情。我有一個 渣某 （海洛因）的腳拿很大。我把他介紹給你，我把你的電話給他。…他如一次半半，要記得，一定要收到現金再給他」等語，有該通訊監察譯文附卷可稽（見警卷①第257頁）；再趙政一透過綽號「安仔」之陳錫安介紹並取得被告之行動電話號碼後，隨即於97年11月4日下午1時17分20秒，以其使用之0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，並於一開始即自我介紹係安仔介紹情事，亦有該通訊監察譯文資料在卷可考（見警卷①第258頁），足見證人趙政一自始即係要購買第一級毒品海洛因，適因陳錫安家中發生事情，陳錫安始介紹趙政一向被告接洽購買海洛因。又被告於原審法院準備程序中亦不否認：「當時在電話中就是講要交易海洛因的事情」等語（見原審法院98年度審訴字第2013號卷第54頁），顯見證人趙政一係以欲購買第一級毒品海洛因之意思與被告洽談數量、金額及交付地點，而被告亦係以販賣第一級毒品海洛因之意思與趙政一洽談，而雙方就金額、數量達成合意。雖被告辯稱該7,000元係要合夥購買甲基安非他命之用云云，而證人趙政一亦於原審法院審理時經被告詰問後證稱：「（被告問：當初講好要合夥拿安非他命，為何現在說海洛因？）…後來在現場即王爵賓館等待時我與甲○○談話中有談到七千元是要購買毒品，而我個人認知說這七千元要合夥買安非他命也是可以，我有跟甲○○說要合夥買安非他命也是可以…」、「（被告問：我事後有無交安非他命給你？）有，數量我不確定，應該是不到七千的數量，但我沒辦法確定。」、「（甲○○事後有拿安非他命給你，那是隔多久之後？）一樣是當天。」等語（見原審法院卷第80、81頁）。
然查，趙政一於97年11月4日下午1時17分許，以其上開行動電話與被告聯絡時，內容係約定購買海洛因事宜，已業如前述，則若起初目的即在合夥購買甲基安非他命，為何未在通話中談至合夥事宜，被告更未否認其無海洛因可供給他人，甚至仍予以答應並聯絡證人趙政一前往王爵賓館？再者，依趙政一上開行動電話與被告上開行動電話通訊監察譯文可知，趙政一與被告先前並未熟識，而若個人資力已足以購買毒品，實無再另覓他人共同合資之必要，況若為合夥購買毒品，趙政一卻在交付7,000元予被告後，對於被告出資若干、所購買之毒品來源、品質等節均未再進一步詢問，均有違常情；另縱使被告事後有交付甲基安非他命予趙政一，惟趙政一既在支付7,000元後，亦收受與7,000元相當數量之海洛因，承上所述，此已足證被告與趙政一間有買賣海洛因之事實。更何況被告確有以3,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包，數量為半半，即半台錢之一半，為3.75公克÷4＝0.9375公克予吳素琴之事實，已如前述；而本件證人趙政一亦係購買4分之1台錢（0.9375公克）之毒品，如係購買安非他命，應僅交付3500元即已足夠，又何須交付
2倍之價錢即7000元予被告？亦顯見證人趙政一所購買之物品為海洛因而非安非他命甚明。至被告交付甲基安非他命究係在何種關係下所為，即非本案所得審究，故被告辯稱係與趙政一合夥購買甲基安非他命，應係被告事後卸責之詞，不足採信。
㈤至被告辯稱伊僅施用甲基安非他命，且無海洛因前科，故並
無海洛因可販賣予趙政一云云。然是否有施用或販賣海洛因前科，與本件是否販賣海洛因予趙政一係屬二事，並不能以被告無海洛因前科即推論被告並無販賣海洛因予趙政一，而係應以證據來加以認定。
㈥綜上，被告確有於上開時、地販賣海洛因予證人趙政一之事
實，應堪認定，此部分被告所辯，亦顯係卸責之詞，不足採信。
四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人韓妮、陳建威、吳素琴及趙政一與被告並無深交，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，及耗費諸多時、力以電話聯繫而多次轉售上開毒品予上開證人之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、科刑部分：
一、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正第4、11、11之
1、17、20、25條，並於98年5月20日公布，現已生效。被告行為後法律已有變更。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲就本件新舊法比較情形，說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。上開修正部分，經比較上開新舊法之規定，新法之罰金數額均提高，是無論係毒品危害防制條例第4條第1項或第2項，均應認舊法較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條第一
項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法之規定，修正後新增之第2項規定明顯有利被告，則被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑對其較為有利。
㈢綜上所述，就上開犯罪事實二㈡、㈢部分，新舊法比較之結
果，參以被告就該部分於偵查、審理中均自白犯行，此部分以修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此2部分自應整體適用修正後之毒品危害防制條例。至於犯罪事實二㈠、㈣部分，被告於偵查、審理中並未自白犯行，依上所述，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。
二、核被告就上開犯罪事實二之㈡、㈢所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二之㈣所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後4次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就犯罪事實二之
㈡、㈣部分，分別與各該姓名年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。又被告前曾受如事實欄一所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上述4罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告就犯罪事實二之㈡、㈢之部分，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，刑有加重及減輕事由，先加後減之。再按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以該罪之法定刑即死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情，然其販賣之對象僅趙政一
1人，並非向多眾為之，販賣次數僅1次，販賣海洛因之所得亦僅7,000元，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，衡情顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就犯罪事實二之㈣部分減輕其刑。
三、原審因依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、後段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告甲○○本身亦有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，危害社會匪淺，其就犯罪事實二之㈠、㈣之部分，事後未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念及其就犯罪事實二之㈡、㈢之部分，犯後坦承犯行且態度尚佳，復參酌其各次販賣所賺取之金額、販賣毒品之期間、販賣之數量與次數等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。另販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的，將毒品販入或賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開2項目的妥適決之，職是，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。查本件被告甲○○販賣第一級毒品海洛因次數為1次，而情節較輕之販賣第二級毒品甲基安非他命次數則為3次，各次犯行均在97年10月至11月間，且就附表編號二、三之罪，於偵查及審判中均自白犯行，再就販毒以牟取不法利益、整體犯罪之非難評價等綜合判斷，定其應執行之刑為有期徒刑17年6月。並以按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。查本件未扣案之0000000000號行動電話1支（不含ＳＩＭ卡1張），係屬被告所有，此經被告供承在卷（見97年度偵字第32846號卷一第44頁），且係供被告為附表編號一販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；至門號0000000000號行動電話門號之ＳＩＭ卡1張，申請人為楊毅成，有遠傳電信公司使用人資料1紙附卷可憑（見97年度偵字第32846號卷一第61頁），此外復無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。又本件被告分別販賣第一級毒品海洛因予趙政一、販賣第二級毒品甲基安非他命予韓妮、陳建威及吳素琴，共計4次，其販賣毒品之所得則分別為7,000元、1,000元、1,000元及3,50
0元，就販賣第一級毒品所得為7,000元、販賣第二級毒品所得合計為5,500元，揆諸前揭說明，上開販賣毒品所得雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。併敘明本件扣案之手機1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張），雖為被告持以為附表編號二、三、四販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，然非被告所有，門號0000000000號ＳＩＭ卡1張亦非被告所申請，此據被告供明在卷（見警卷①第10至11頁），揆諸上開說明，自不得宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原判決關於附表編號四販賣第一級毒品部分，並無顯可憫恕之情形，適用刑法第59條規定減輕其刑為不當；關於全案所犯之罪定應執行刑過度優惠云云，指摘原判決不當，為無理由。被告上訴意旨，就附表編號㈠、㈣部分，仍執前詞，否認犯罪；就附表編號㈡、㈢部分，以原審量刑過重；均指摘原判決不當，亦無理由。均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年2月4日
刑事第五庭審判長法官任森銓
法官黃壽燕法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年2月4日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬───────┐│編號│購買者│時間│種類、數量及│交易方式與地點│罪名及宣告刑│││││金額(新臺幣)│││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│一│韓妮│97年10月13│1,000元之第│甲○○以其所使│甲○○販賣第二││││日晚間│二級毒品甲基│用之0000000000│級毒品，累犯，│││││安非他命1包│號行動電話與韓│處有期徒刑柒年││││││妮所使用之0927│肆月，未扣案○││││││323985號行動電│0000000││││││話聯絡購買甲基│八一號行動電話││││││安非他命事宜後│壹支（不含ＳＩ││││││，雙方在高雄市│Ｍ卡壹張）沒收││││││四維路與民權路│，如全部或一部││││││口，當場交付現│不能沒收時，追││││││金及毒品│徵其價額或以其│││││││財產抵償之；未│││││││扣案販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能│││││││沒收，以其財產│││││││抵償之。││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│二│陳建威│97年11月2│1,000元之第│甲○○以其所使│甲○○共同販賣││││日凌晨│二級毒品甲基│用之0000000000│第二級毒品，累│││││安非他命1包│號行動電話與陳│犯，處有期徒刑││││││建威所使用之09│叁年捌月，未扣││││││00000000號行動│案販賣第二級毒││││││電話聯絡購買甲│品所得新臺幣壹││││││基安非他命事宜│仟元沒收，如全││││││後，由姓名年籍│部或一部不能沒││││││不詳之成年人與│收，以其財產抵││││││陳建威在高雄市│償之。│││││○○○區○○路後│││││││面巷子，當場交│││││││付毒品及收受現│││││││金││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│三│吳素琴│97年11月4│3,500元之第│甲○○以其所使│甲○○販賣第二││││日晚上8時│二級毒品甲基│用之0000000000│級毒品，累犯，││││38分許│安非他命1包│號行動電話與吳│處有期徒刑叁年││││││素琴所使用之09│拾月，未扣案販││││││00000000號行動│賣第二級毒品所││││││電話聯絡購買甲│得新臺幣叁仟伍││││││基安非他命事宜│佰元沒收，如全││││││後，雙方在高雄│部或一部不能沒││││││市苓雅區 林森 二│收，以其財產抵││││││路王爵賓館旁之│償之。││││││巷子，當場交付│││││││現金及毒品││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│四│趙政一│97年11月4│7,000元之第│甲○○以其所使│甲○○共同販賣││││日下午5時│一級毒品海洛│用之0000000000│第一級毒品，累││││許│因1包│號行動電話與趙│犯，處有期徒刑││││││政一所使用之09│拾伍年陸月，未││││││00000000號行動│扣案販賣第一級││││││電話聯絡購買海│毒品所得新臺幣││││││洛因事宜後，在│柒仟元沒收，如││││││高雄市苓雅區林│全部或一部不能││││││森二路王爵賓館│沒收，以其財產││││││附近，趙政一先│抵償之。││││││交付7,000元給│││││││甲○○，再由姓│││││││名年籍不詳之成│││││││年人交付毒品給│││││││趙政一││└──┴───┴─────┴──────┴───────┴───────┘