臺灣新北地方法院107年度訴字第1204號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1204號刑事判決

裁判日期：民國108年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1204號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱冠維選任辯護人余俊儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第27022號、107年度偵字第12997號），本院判決如下：
主文邱冠維犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收之諭知。所處之刑應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、邱冠維知悉愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，分別於如附表二編號1、2「時間及地點」欄所示時間及地點，販賣愷他命予 張芷芸 、 劉高任 各1次（各次販賣之數量、金額及聯繫方式詳如附表二編號1、2）。
二、邱冠維另基於販賣愷他命以營利之犯意，於如附表二編號3「時間及地點」欄所示時間及地點，欲販賣愷他命予附表二編號3所示之人（即喬裝員警，其販賣之數量、金額及聯繫方式詳如附表二編號3），然於交易時為喬裝員警當場查獲而未得逞，並為警扣得愷他命3包（總驗前淨重2.2984公克、總驗餘淨重2.2966公克）、行動電話1支（i-Phone廠牌）。
三、邱冠維另基於販賣愷他命以營利之犯意，於如附表二編號4「時間及地點」欄所示時間及地點，販賣愷他命予 楊育峰 （其販賣之數量、金額及聯繫方式詳如附表二編號4）。嗣為警持拘票拘提時附帶搜索扣得分裝袋1包、電子磅秤1台、行動電話1支（HTC廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張）。
四、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告邱冠維以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院107年度訴字第1204號卷宗【下稱本院卷】第59頁至第61頁、第102頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院中供承不諱（見本院
107年度偵聲字第280號卷宗【下稱偵聲卷】第35頁至第39頁、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12997號偵查卷宗【下稱偵一卷】第121頁至第124頁、本院卷第24頁、第59頁、第108頁至第110頁），核與證人張芷芸、劉高任、楊育峰於警詢及偵訊時證述相符（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27022號偵查卷宗【下稱偵三卷】第33頁至第38頁、第352頁至第356頁、第217頁至第225頁、偵一卷第
105頁至第106頁、第113頁至第114頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查佐 潘毅峯 職務報告、被告之微信個人頁面擷圖、被告與喬裝員警微信對話內容擷圖、查獲現場照片、扣案物品照片、偵查報告書、被告與張芷芸、劉高任之微信對話內容記錄、被告與楊育峰之臉書訊息對話內容記錄及擷圖、被告之臉書個人頁面擷圖、被告與張芷芸交易之監視錄影畫面擷圖存卷可考（見偵一卷第39頁至第43頁、第47頁、第49頁至第54頁、第55頁至第58頁、偵二卷第5頁至第13頁、第15頁至第17頁、第29頁至第31頁、第121頁至第133頁、第173-2頁至第174頁、偵三卷第81頁至第85頁、第155頁至第169頁），並有愷他命3包、行動電話1支（i-Phone廠牌）、行動電話1支（HTC廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋1包、電子磅秤1台扣案可憑，又扣案愷他命3包，經送鑑驗結果確為第三級毒品愷他命（總驗前淨重2.2984公克、總驗餘淨重2.2966公克），有臺北榮民總醫院民國107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可查（見偵一卷第101頁）。又查販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告與附表二編號1、2、4所示交易對象僅係朋友關係，並無特殊情誼，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是其主觀上當具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。又事實欄一及附表二編號1之販賣愷他命部分價金為新臺幣（下同）3,000元，業經被告於本院中供明在卷（見本院卷第
109頁），公訴意旨逕以「愷他命」連同「咖啡包2包」販賣之價格（即4,100元）作為被告販賣「愷他命」之價格，尚有未洽，惟於無礙案件同一性之判斷及被告防禦權之行使之範圍內，本院自得逕予審究，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告事實欄一、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪（3罪），事實欄二所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（1罪）。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院
101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告各次意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕：
⒈被告於偵查及本院中對本案犯行均自白不諱（見偵聲卷第35
頁至第39頁、偵一卷第121頁至第124頁、本院卷第24頁、第59頁、第108頁至第110頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒉被告事實欄二所為已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊被告於本案供出之毒品來源「 曾彥程 」、「 蕭均易 」、「江
江」等人均未經查獲一節，有新北市政府警察局新莊分局10
8年1月28日新北警莊刑字第1083644525號函、臺灣新北地方檢察署108年2月12日新北檢兆廉107偵12997字第1080011717號函（見本院卷第81頁、第97頁），是其於本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，附此敘明。
⒋另被告辯護人主張依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云
。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照）。被告4次所販賣或欲販賣之愷他命數量、金額固屬非巨，然其或以行動電話販予不特定來電洽購之友人，或以網路刊登販賣訊息招攬買家，對社會治安有相當危害，行為實屬不當，又被告縱然尚未完成學業，且需幫忙照顧家計，然究不得以此作為正當化、合理化之藉口，遑論作為犯罪情狀之特殊考量，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、年齡、生活經驗、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認被告所為尚非顯可憫恕，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚非可採，併此敘明。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第
三級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行，對國民身心健康、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第三級毒品之金額、數量、犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、年齡、生活經驗、智識程度、家庭經濟狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌各次犯罪之動機、手段、方法雷同，附表二編號1、2、3之時間相近等責任非難重複評價之一切情狀後定應執行之刑。
四、沒收：㈠扣案之第三級毒品愷他命3包（總驗餘淨重2.2966公克），
屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，被告事實欄二犯行（即該等毒品查獲扣案前最後一次欲販賣第三級毒品行為）之主文項下，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。另扣案之愷他命3包之包裝袋3個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之行動電話1支（i-phone廠牌），係被告所有且為其
於事實欄一、二犯行用以上網聯繫販賣第三級毒品事宜，業經被告於本院中供承在卷（見本院卷第61頁），應為被告犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，分別於被告事實欄一及附表二編號1犯行、事實欄一及附表二編號2犯行、事實欄二犯行之主文項下，宣告沒收之。
㈢扣案之行動電話1支（HTC廠牌，內含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告所有且為其於事實欄三犯行用以上網聯繫販賣第三級毒品事宜，業經被告於本院中供承在卷（見本院卷第61頁），應為被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，於被告事實欄三犯行之主文項下，宣告沒收之。
㈣扣案之電子磅秤1台，係被告所有且為其於事實欄三販賣第
三級毒品犯行所用之物，業經被告於本院中供承在卷（見本院卷第61頁），爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，於被告事實欄三犯行之主文項下，宣告沒收之。
㈤扣案之分裝袋1包，係被告所有且為其於事實欄三販賣第三
級毒品犯行所預備之物，業經被告於本院中供承在卷（見本院卷第61頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告事實欄三犯行之主文項下，宣告沒收之。
㈥未扣案之犯罪所得3,000元、1,200元、2,200元，分別係
被告事實欄一及附表二編號1、事實欄一及附表二編號2、事實欄三犯行之犯罪所得，為被告所有，雖未據扣案，然亦應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告事實欄一及附表二編號1、事實欄一及附表二編號2、事實欄三犯行之主文項下，分別宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告事實欄二犯行，為警當場查獲而尚未取得販毒價金，自無庸宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於如附表二編號1「時間及地點」欄所示時間及地點，除愷他命外亦同時販賣「混合型毒品咖啡包
2包」予張芷芸（其聯繫方式同附表二編號1，另販賣愷他命及上揭毒品咖啡包總價為4,100元），以如附表二編號1「聯繫方式」欄所示方式聯繫如附表二編號1「交易對象」欄所示之人後，除販賣如附表二編號1「販賣愷他命數量」欄所示數量之愷他命（業經本院認定如前）外，亦同時販賣混合型毒品咖啡包2包給如附表二編號1「交易對象」欄所示之人，並以總價金4,100元完成交易。因認被告就販賣混合型毒品咖啡包2包部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、惟查，依被告於本院中供稱：伊不知道前揭咖啡包2包是何種毒品，跟張芷芸對話提到「喝2」是說咖啡包2包等語（見本院卷第24頁）、證人張芷芸於警詢及偵訊時證稱：跟被告對話中提到「喝2」是說毒咖啡包2包，伊沒跟被告說是幾級毒品等語（見偵一卷第105頁至第106頁、偵三卷第35
2頁至第356頁），參以卷附被告與張芷芸微信對話內容記錄（見偵二卷第15頁至第17頁），可知兩人至多僅係認知該
2包咖啡包屬「毒品」咖啡包，至係何種「毒品」則概無所知，又前揭咖啡包2包並未扣案，自無從鑑驗其成分，而無法確定是否確為毒品或何種毒品，尚難逕認前揭咖啡包2包確為第三級毒品，故被告縱有同時販賣上揭咖啡包之事實，仍難遽論此部分亦犯販賣第三級毒品罪嫌。此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國108年3月21日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官洪韻婷法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王苡琳中華民國108年3月25日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────┼───────────┤│1│事實欄一及附表二編號1│邱冠維販賣第三級毒品，││││處有期徒刑參年柒月。扣││││案之行動電話壹支（i-Ph││││one廠牌），沒收之，未││││扣案之販賣第三級毒品犯││││罪所得新臺幣參仟元，沒││││收之，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│├──┼───────────┼───────────┤│2│事實欄一及附表二編號2│邱冠維販賣第三級毒品，││││處有期徒刑參年柒月。扣││││案之行動電話壹支（i-Ph││││one廠牌），沒收之，未││││扣案之販賣第三級毒品犯││││罪所得新臺幣壹仟貳佰元││││，沒收之，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼───────────┼───────────┤│3│事實欄二│邱冠維販賣第三級毒品未││││遂，處有期徒刑壹年拾月││││。扣案之第三級毒品愷他││││命參包（總驗餘淨重貳點││││貳玖陸陸公克，含包裝袋││││參個），沒收銷燬之，扣││││案之行動電話壹支（i-Ph││││one廠牌），沒收之。│├──┼───────────┼───────────┤│4│事實欄三│邱冠維販賣第三級毒品，││││處有期徒刑參年捌月。扣││││案之行動電話壹支（HTC││││廠牌，內含○九五三六一││││三○三○號SIM卡壹張）││││、分裝袋壹包、電子磅秤││││壹台，均沒收之。未扣案││││之販賣第三級毒品犯罪所││││得新臺幣貳仟貳佰元，沒││││收之，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│└──┴───────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬───────┬────┬─────┐│編號│交易對象│時間及地點│販賣愷他命數量│販賣金額│聯繫方式│├──┼────┼─────┼───────┼────┼─────┤│1│張芷芸│於107年4│愷他命3公克│3,000元│以其所有之││││月12日07時││（起訴書│行動電話1││││54分許，在││誤載為4,│支（i-Phon││││新北市新莊││100元）│e廠牌）連│○○○區○○○道│││上網路使用││││7段219號│││微信軟體以││││前│││暱稱「冠」│││││││與暱稱「噗│││││││噗恰恰」之│││││││張芷芸聯繫│├──┼────┼─────┼───────┼────┼─────┤│2│劉高任│於107年4│重量不詳之愷他│1,200元│以其所有之││││月12日04時│命││行動電話1││││16分許，在│││支（i-phon││││新北市蘆洲│││e廠牌）連│○○○區○○路91│││上網路使用││││號前│││微信軟體以│││││││暱稱「屁桃│││││││壞」與暱稱│││││││「食神」之│││││││劉高任聯繫││││││││├──┼────┼─────┼───────┼────┼─────┤│3│喬裝員警│於107年4│愷他命3公克│2,700元│以其所有之│││潘毅峯│月13日19時│││行動電話1││││50分許，在│││支（i-phon││││新北市蘆洲│││e廠牌）連│○○○區○○路89│││上網路使用││││號前│││微信軟體以│││││││暱稱「屁桃│││││││壞」與喬裝│││││││員警聯繫│├──┼────┼─────┼───────┼────┼─────┤│4│楊育峰│於107年8│重量不詳之愷他│2,200元│以其所有之││││月13日20時│命││行動電話1││││至22時許，│││支（HTC廠││││在新北市泰│││牌，內含門││○○○區○○路│││號00000000││││3段台麗街│││30號SIM卡││││口之OK便利│││1張）使用││││商店│││臉書網站訊│││││││息與楊育峰│││││││聯繫│└──┴────┴─────┴───────┴────┴─────┘