裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1395號上訴人即被告 邱冠維 選任辯護人 余俊儒 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1204號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27022號、第12997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱冠維知悉愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107年4月12日6時49分至7時54分間，以所有之iPhone
行動電話1支連結網際網路後，透過微信（WeChat）通訊軟體，使用暱稱「冠」與暱稱「噗噗恰恰」之 張芷芸 聯繫販毒事宜，嗣於同日7時54分許，在新北市○○區○○○道○段○○○號前，將愷他命3公克交付給張芷芸，並收取新臺幣（下同）3,000元價金（起訴書誤載為4,100元，應予更正）而完成交易。
㈡於107年4月12日2時13分至4時16分間，以同上方式，使用暱
稱「屁桃壞」與暱稱「食神」之 劉高任 聯繫販毒事宜，嗣於同日4時16分許，在新北市○○市○○區○○路○○號前，將1公克之愷他命交付給劉高任，並收取1,200元價金而完成交易。
㈢於107年4月13日3時24分至19時43分間，以同上方式，使用
暱稱「屁桃」、「屁桃壞」與暱稱「大支老二」之喬裝警員聯繫販毒事宜，嗣於同日19時50分許，在新北市○○市○○區○○路○○號前，欲以2,700元為代價將愷他命3公克販賣給喬裝警員，遭當場查獲而未得逞，並為警扣得愷他命3包（總驗前淨重2.2984公克、總驗餘淨重2.2966公克）、iPhone行動電話1支。
㈣於107年8月13日之20時前，以其所有之HTC廠牌行動電話1支
（含門號0000000000號SIM卡1枚），連結網際網路，透過FACEBOOK（下稱臉書）通訊軟體與 楊育峰 聯繫販毒事宜，嗣於同日20時許，在新北市○○區○○路三段與台麗街口之OK便利商店，將2公克之愷他命交給楊育峰，並收取2,200元價金而完成交易。
㈤經警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，於107年8月
14日19時30分許，在新北市○○區○○街○巷○○號3樓拘提邱冠維，並附帶搜索扣得分裝袋1包、電子磅秤1台、前開HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：檢察官、被告及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均供
承不諱（見107年度聲羈字第324號卷第38至39頁；107年度偵聲字第280號卷，下稱偵聲卷，第36頁；107年度偵字第00
000號卷，下稱偵一卷，第123頁；107年度訴字第1204號，下稱原審卷，第24、59頁、第109至110頁；本院卷第127、
131頁），核與證人張芷芸、劉高任、楊育峰於警詢及偵訊時證述之情節相符（見107年度偵字第27022號，下稱偵三卷，第34頁、第37至38頁、第219至223頁、第353至356頁；偵一卷第105至106頁、第113至114頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、警員職務報告、被告之微信個人頁面擷圖、被告與喬裝員警微信對話內容擷圖、查獲現場照片、扣案物品暨初步鑑驗照片、新北市政府警察局新莊分局偵查報告書、被告與張芷芸、劉高任之微信對話內容記錄、被告與張芷芸交易之監視錄影畫面擷圖各1份在卷可稽（見偵一卷第39至43頁、第47頁、第49至54頁、第55至56頁、第56至58頁；偵二卷第5至13頁、第15至17頁、第29至31頁、第173-2至174頁；偵三卷第81至85頁、第167至169頁），並有愷他命3包、iPhone及HTC廠牌之行動電話（後者含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、分裝袋1包、電子磅秤1台扣案可資佐證，又扣案米白色晶體3包，經送鑑驗結果確實為第三級毒品愷他命（總驗前淨重2.2984公克、總驗餘淨重2.2966公克）一節，有臺北榮民總醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙存卷可查（見偵一卷第101頁），被告之任意性自白既有上開證據可資補強，堪信與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時智識正常，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，再參酌被告與證人張芷芸、劉高任、楊育峰並無特殊私人情誼，依其年齡及智識程度，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償提供他人毒品之理？況被告於原審審理時亦坦認其於107年4月13日因與喬裝警員交易毒品被查獲販賣第三級毒品之後，仍心存僥倖，想幫忙家裡，不希望跟家裡拿錢等語明確（見原審卷第110頁），顯見其欲以販賣第三級毒品賺取生活所需之營利犯意甚明。
㈢至事實欄一之販賣愷他命之價金為3,000元，業經被告於原
審供明（見原審卷第109頁），公訴意旨逕以「愷他命」連同「咖啡包2包」販賣之總價格4,100元作為被告販賣「愷他命」之價格，尚有未洽，惟於無礙案件同一性之判斷及被告防禦權之行使之範圍內，本院自得逕予審究，附此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告所為販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）；就事實欄一㈢所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（1罪）。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告各次意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕：
⒈被告於偵查、原審及本院審理中，對本案犯行均自白不諱
（見偵聲卷第36頁；偵一卷第123頁；第24、59頁、第109至110頁；本院卷第127、131頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒉被告就事實欄一㈢販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手
於販賣行為之實行，惟因喬裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。
⒊被告雖於本案供出毒品來源有「 曾彥程 」、「 蕭均易 」、
「 江江 」等人，然均未經查獲一節，有新北市政府警察局新莊分局108年1月28日新北警莊刑字第1083644525號函、臺灣新北地方檢察署108年2月12日新北檢兆廉107偵12997字第1080011717號函（見原審卷第81、97頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，附此敘明。
⒋另被告辯護人主張依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云
云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照）。
被告4次所販賣或欲販賣之愷他命數量、金額固屬非鉅，然其或以行動電話通訊軟體聯繫不特定洽購之友人，或以網路刊登販賣訊息招攬買家，對社會治安有相當危害，行為實屬不當，又被告縱然尚未完成學業，且需幫忙家計，然究不得以此作為正當化、合理化犯罪行為之藉口，遑論作為犯罪情狀之特殊考量，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、年齡、生活經驗、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認被告所為尚非顯可憫恕，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚非可採，併此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於前開事實欄一㈠所示之時、地及方式聯繫證人張芷芸後，除販賣愷他命3公克（業經本院認定如前）外，亦同時販賣混合型毒品咖啡包2包給張芷芸，連同前 揭愷 他命共計4,100元，認被告就販賣混合型毒品咖啡包2包部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、惟查，依被告於原審中供稱：我不知道前開咖啡包2包是何種毒品，跟張芷芸對話提到「喝2」是說咖啡包2包等語（見原審卷第24頁）。而證人張芷芸於警詢及偵訊時證稱：跟被告對話中提到「喝2」是說毒咖啡包2包，我沒跟被告說是幾級的毒品等語（見偵一卷第105至106頁、偵三卷第354頁）。參以卷附被告與張芷芸微信對話內容（見偵二卷第15至17頁），可知被告與證人張芷芸至多僅認知該2包咖啡包屬「毒品」，然究係屬何種「毒品」則無所知；又該咖啡包2包並未扣案，無從鑑驗其成分，尚難逕認係毒品，遑論認含有第三級毒品成分，是被告縱有同時販賣上揭咖啡包之事實，仍難遽論其就此部分亦涉犯販賣第三級毒品罪嫌。此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之事實欄一㈠部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、維持原審判決暨駁回被告上訴之理由：
原審本於同上見解，認為被告犯販賣第三級毒品既遂與未遂罪之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，復說明不適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行，對國民身心健康、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第三級毒品之金額、數量、犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、年齡、生活經驗、智識程度、家庭經濟狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月、3年7月、1年10月、3年8月，並斟酌各次犯罪之動機、手段、方法雷同，事實欄一㈠至㈢之時間相近等責任非難重複評價之一切情狀後，定應執行之刑為有期徒刑5年6月。另就沒收部分敘明：㈠扣案之第三級毒品愷他命3包（總驗餘淨重2.2966公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之。另扣案之愷他命3包之包裝袋3個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，亦應依同條項規定，宣告沒收銷燬之。㈡扣案之iPhone及HTC廠牌行動電話（後者含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，係被告所有且為其於事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣犯行用以上網聯繫販賣第三級毒品事宜，業經被告於原審供承在卷（見原審卷第61頁），應為被告犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收。㈢扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包，均係被告所有且分別為其於事實欄一㈣販賣第三級毒品犯行所用、所預備之物，經被告於原審供承在卷（見原審卷第61頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第l項、刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈣未扣案之犯罪所得3,000元、1,200元、2,200元，分別係被告事實欄一㈠、
㈡、㈣犯行之犯罪所得，為被告所有，雖未據扣案，然亦均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告事實欄一㈢犯行，為警當場查獲而尚未取得販毒價金，自無庸宣告沒收。另就起訴意旨認被告販賣咖啡包予張芷芸並涉毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知，亦已詳細說明證據取捨之依據及認定之理由，核其認事用法均無違誤，有罪部分之量刑及沒收部分亦屬妥適，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權濫用，顯失衡平之情事，應予維持。被告上訴仍執前詞主張有刑法第59條酌減其刑之適用，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國108年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。