裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院101年上訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第975號上訴人即被告 洪福來 選任辯護人 蘇佰陞 律師上訴人即被告 蕭羽伶 選任辯護人 林柏瑞 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第129號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第35436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪福來販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年；扣案之海洛因壹佰壹拾壹包（含包裝袋壹佰壹拾壹只，驗餘淨重共參拾柒點零柒公克）及甲基安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍只，驗餘淨重共柒拾肆點肆 陸玖 公克），均沒收銷毀；扣案之電子磅秤貳臺、夾鍊袋壹包，均沒收。
蕭羽伶共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之海洛因壹佰壹拾壹包（含包裝袋壹佰壹拾壹只，驗餘淨重共參拾柒點零柒公克）及甲基安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍只，驗餘淨重共柒拾肆點 肆陸玖 公克），均沒收銷毀;扣案之電子磅秤貳臺、夾鍊袋壹包，均沒收。
事實
一、洪福來於民國85年間起因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經分別判處有期徒刑、減刑而更定應執行刑有期徒刑15年確定後，於98年5月8日縮短刑期假釋付保護管束出監（未構成累犯）；蕭羽伶於93、94年間，分別因施用第二級毒品案件，經原法院以93年度易字第1262號、94年度簡字第2201號，分別判處有期徒刑5月、4月確定，接續執行而於95年2月17日縮刑期滿執行完畢；又於96年間，因詐欺案件，經原法院以96年度簡字第5117號判決，判處有期徒刑5月，而於97年3月15日縮短刑期執行完畢；再於96年間，因施用第二級毒品案件，經原法院以96年度易字第3361號判決，判處有期徒刑6月確定，於97年4月8日易科罰金執行完畢。詎洪福來、蕭羽伶2人竟仍不知警惕悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，非經許可不得持有、販賣，洪福來竟基於意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月20日上午11時許，在高雄市○○路與復興路口，以新臺幣（下同）13萬元之代價，向不詳之成年人購入海洛因111包（驗前淨重37.23公克、驗餘淨重合計37.07公克，起訴書誤載為118包，應予更正）及甲基安非他命15包（驗前淨重75.544公克、驗餘淨重共
74.469公克）後，洪福來將該販入之海洛因及甲基安非他命交予同居人蕭羽伶保管，蕭羽伶竟與洪福來基於共同意圖販賣營利之犯意，持有該批海洛因及甲基安非他命，並將之藏放於由蕭羽伶承租之高雄市○○區○○○路○○○號6樓之5住處，再由洪福來與蕭羽伶等人伺機轉賣出售牟利。嗣於99年8月21日2時30分許，洪福來載同蕭羽伶駕駛車號0000-0
0號自小客車，在高雄市○○區○○○路與自強一路之路口為警攔檢，在員警尚未發覺洪福來意圖營利而販入該第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，及蕭羽伶意圖販賣營利持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行前，洪福來、蕭羽伶即向員警主動供出上情，而自願接受裁判，並經蕭羽伶之同意，帶同員警前往高雄市○○區○○○路○○○號6樓之5租屋處搜索，扣得海洛因111包（驗前淨重37.23公克、驗餘淨重合計37.07公克，起訴書誤載為118包，應予更正）、及甲基安非他命15包（驗前淨重75.544公克、驗餘淨重共74.469公克）及洪福來所有而用以將購得毒品秤重分裝所用之電子磅秤2臺、夾鍊袋1包與本案無關之行動電話（內無SIM卡）1支等物，而悉上情。洪福來、蕭羽伶2人於偵查、審判中均自白上開犯行。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、選任辯護人及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告洪福來對於上開時、地基於意圖營利而販入上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，將之交付蕭羽伶保管持有，及上訴人即被告蕭羽伶意圖販賣營利持有上開洪福來所販入之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並將之藏放於其所承租之上開處所之事實，業據被告洪福來、蕭羽伶2人分別於本院審理時供承不諱(見本院卷第100、101頁)；而被告洪福來、蕭羽伶2人被警查獲時均坦承上開第一、二級毒品均係供販賣之用，並由被告蕭羽伶帶同警方人員至其上開租住處查獲上開毒品等物，亦經證人即參與查獲之警方人員 康村田 於原審審理時證述明確（見原審二卷第77-81頁），並有高雄市政府警察局新興分局前金分駐所巡佐 陳世哲 、警員康村田職務報告、搜索現場照片16張、高雄市政府警察局新興分局之扣押筆錄、扣押物品清單（含扣押物品照片3張）、扣押物品收據各1份及扣案之海洛因111包及甲基安非他命15包、電子磅秤2臺、夾鍊袋1包在卷可佐（見警卷第8頁、第19-26頁、偵卷第48-53頁）。至扣案白色細晶體各111包、15包，經分送法務部調查局濫用藥物實驗室及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院取樣鑑定結果，各檢出含有第一級毒品海洛成分（驗餘淨重合計37.07公克，驗前純質淨重合計18.0
8公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重合計74.469公克），有上開實驗室之鑑定書1份及該醫院出具之檢驗報告共15份附卷可參（見偵一卷第65頁、第68-82頁），足認上開物品確分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。次以本件扣案之海洛因及甲基安非他命毒品，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端給予他人之理。本件查獲扣案之海洛因111包（驗前淨重37.23公克、驗餘淨重合計37.07公克）及甲基安非他命15包（驗前淨重75.544公克、驗餘淨重共74.469公克），數量非少，是被告洪福來顯係以低於市價之價格購入，其中價差甚鉅，均可任意調低其數量而分袋包裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告洪福來可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，且被告洪福來、蕭羽伶均自承購入上開毒品係為伺機販賣之用，又查獲時上開毒品業已分裝成111包及15包之小包裝，基上說明，堪認被告洪福來販入及被告蕭羽伶持有該扣案之海洛因及甲基安非他命，顯有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣。又按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂，最高法院著有91年度臺上字第5935號判決要旨可資參照。查本件被告洪福來以營利為目的，意圖販賣而向姓名年籍不詳之成年人販入本件海洛因及甲基安非他命，其既已販入，即屬販賣既遂，核被告洪福來所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，其販入後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係由被告洪福來出資販入，被告洪福來外出購買該批毒品時被告蕭羽伶並不知情，惟被告洪福來將該批毒品交予被告蕭羽伶持有收藏時，被告蕭羽伶亦基於販賣營利之意圖而持有該批毒品等情，業據被告洪福來、蕭羽伶2人分別於本院審理時供述明確（見本院卷第100、101頁)，則上開第一、二級毒品既由被告洪福來所出資販入，且被告蕭羽伶對被告洪福來販入該批毒品時，並不知情，被告蕭羽伶對被告意圖意營販入該第一、二級毒品之行為，並未參與，僅係於被告洪福來販入該第一、二級毒品後，基於販賣營利之意圖而持有該批第一、二級毒品，起訴意旨認被告蕭羽伶與被告洪福來共犯販入該第一、二級毒品，應屬有誤，惟起訴之基本事實同一，被告蕭羽伶部分自應由本院變更起訴法條。核被告蕭羽伶所為，係犯同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告蕭羽伶此部分犯行，與被告洪福來間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告洪福來以一行為同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，及被告蕭羽伶同時持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別從一重之販賣第一級毒品、意圖販賣持有第一級毒品罪處斷。另被告蕭羽伶有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1份可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依法加重其刑，惟其因所犯意圖營利持有第一級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，其餘部分，則應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題（最高法院100年度臺上字第3565號判決參照）。查被告洪福來、蕭羽伶於偵查、原審及本院審理時均分別坦承上開犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。又被告洪福來、蕭羽伶在高雄市○○區○○○路與自強一路之路口為警攔檢，在員警尚未發覺洪福來與蕭羽伶2人上開犯行前，被告洪福來、蕭羽伶2人即向員警主動供出，而自願接受裁判，並經被告蕭羽伶之同意，帶同員警前往渠等之租屋處搜索，因而扣得海洛因118包及甲基安非他命15包、電子磅秤2臺、夾鍊袋1包等情，業據證人即員警康村田於原審審理時證述明確（見原審二卷第77-81頁），核與刑法第62條前段自首之規定相符，依上開說明，被告洪福來、蕭羽伶均得依該規定減輕其刑。被告蕭羽伶同具前開刑之加重及2次減輕事由，且除前揭就被告蕭羽伶論罪之依法不得加重部分外，應依法先加重後遞減之。
被告洪福來則具有前開2次刑之減輕事由，應依法遞減之。
另被告洪福來意圖營利販入上開第一、二級毒品數量非少，在客觀上並無足以引起一般同情之情況，其原審辯護人主張被告洪福來應依刑法第59條予以酌減其刑，自無足採，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告蕭羽伶所為係犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，原判決認被告蕭羽伶與被告洪福來共犯販賣第一、二級毒品，應屬有誤。被告洪福來、蕭羽伶2人上訴意旨，均指摘原判決量刑過重不當，雖均無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，毒品犯罪不僅為萬國公罪，亦為我國法制懸為厲禁，毒品流通、濫用對於個人、社會、國家之禍害，暨相關犯罪之處罰，亦經各類教育、媒體傳播宣導多年，且被告洪福來前曾因販賣毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑15年確定，有前揭前案紀錄表在卷可參，於假釋付保護管束期間，猶犯本件罪質相同之販賣第一級毒品罪，重操舊業;被告蕭羽伶前曾有刑事前科紀錄，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，素行非佳，及被告洪福來所販入及被告蕭羽伶意圖販賣持有之海洛因及甲基安非他命，分別達37.23公克及75.544公克，數量非微，然尚未對外販出以收取價金實現獲利即自首為警查獲，尚未流入市面，對於國民健康之危害性終究僅生潛在威脅，再念及被告洪福來、蕭羽伶均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告洪福來、蕭羽伶之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑。另扣案之海洛因111包（驗餘淨重合計37.07公克）及甲基安非他命15包（驗餘淨重共74.469公克），均屬毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依同條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬；至包裹盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋各111只、15只，均係作為包裹毒品用途，業已直接觸碰沾染毒品，客觀上與夾鏈袋無法完全析離，均應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。另扣案電子磅秤2臺係被告洪福來所有而用以將購得毒品秤重及分裝之物，爰依同條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則，各於被告洪福來、蕭羽伶之罪刑項下宣告沒收。至於夾鏈袋1包，係被告洪福來預備用以分裝毒品販賣之用，且為被告洪福來所有等情，亦據被告洪福來供承在卷（見警卷第2頁，原審二卷第83頁），堪認係被告洪福來所有預備供犯本罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同原則併予宣告沒收。至於扣案之行動電話（內無SIM卡）1支，依卷內所附積極證據，尚無足認供本案犯罪之用，核與本件無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第5條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國101年9月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月20日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1、2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。