裁判字號：最高法院102年台上字第3134號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三一三四號上訴人 李榮峯 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年五月七日第二審判決（一○二年度上訴字第七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第九六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李榮峯有如原判決事實欄一、㈠、㈡所載販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA、MD
A（同時犯販賣第三級毒品愷他命），及原判決事實欄二轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於轉讓第三級毒品愷他命部分之科刑判決，改判論以明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑六月，並為沒收之諭知；另維持第一審就販賣第二級毒品部分依想像競合犯之規定，從一重論以販賣第二級毒品之罪，另就販賣第三級毒品、販賣第二級毒品部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各論以販賣第三級毒品，處有期徒刑三年；販賣第二級毒品，處有期徒刑四年二月，分別為沒收之諭知，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。另比較刑法第五十條修正前、後規定，適用最有利上訴人之修正後規定，就駁回上訴部分之主刑，定其應執行有期徒刑五年六月，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨雖以：（一）、上訴人對犯罪事實已於警詢、偵訊及審理中坦承不諱，更供出販賣之毒品來源為 林宗賢 （綽號大餐之成年男子）。雖該男子風聞上訴人落網不再販賣，並斷絕對外原來通訊管道，致上訴人供出毒品上源之減刑優惠落空，然上訴人積極配合態度確已減少一毒品上源不法行徑，犯後態度非不可謂良善。（二）、毒品販賣者有為大盤毒梟或販毒集團，毒品交易動輒新台幣（下同）數百萬元或數千萬元，利得難以計數，亦有僅止於毒品施用者間互通有無之交易方式，期間或僅少數獲利或甚至並無獲利，兩者違反義務程度與犯罪行為所生危險與損害，實天壤之別，不可等量齊觀。本件上訴人所為僅係毒品施用者間互通有無情形，犯罪利得僅約四千元，情節顯然輕微。而台灣台中地方法院一○○年度訴字第一八六九號判決被告 林欣嬿 同樣涉犯共同販賣第二級毒品罪暨藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，僅定應執行有期徒刑三年九月；同院一○○年度訴字第二八三一號判決被告 邱國峯 販賣第三級毒品六次、販賣第二級毒品七次，亦僅定應執行有期徒刑五年六月，觀諸本件上訴人僅各販賣一次第二級毒品、第三級毒品予單一購毒者 周志豐 ，分別宣告為有期徒刑三年、四年（按係有期徒刑四年二月之誤），竟定應執行有期徒刑為六年，顯有情輕法重，違背公平原則、比例原則及罪刑相當原則，顯非適法等語。惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已敘明第一審判決就上開駁回上訴部分，業依刑法第五十七條規定審酌上訴人犯罪之一切情狀予以量定其刑；另就轉讓偽藥部分，亦依刑法第五十七條審酌上訴人犯罪之一切情狀，酌處如上述之刑。所為論斷，均係以上訴人之責任為基礎，既未逾越法定範圍，亦未見有濫用自由裁量情形，經核於法均無違誤。至上訴人所引用之其他判決部分，因犯罪基礎事實、所生危害及犯罪動機、目的、手段等，均有不同，於本件自不得比附援引，亦不得據為本件之合法上訴理由。其上訴顯係任憑己意，就原判決已說明甚詳之量刑事項再為爭執，漫指為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十二日
V