裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第830號刑事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第830號上訴人即被告 莊學忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1415號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第4135號、108年度偵字第24562號、第26670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊學忠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年9月26日凌晨2時許，在臺北市○○區○○街00巷00弄00○0號友人住處，將含有海洛因稀釋後置以針筒內注入血管方式，施用海洛因1次。嗣於同日上午10時30分許，在上址為警另案緝獲，扣得其所有供施用之內含海洛因殘渣而無法析離之注射針筒2支；並於同日上午11時許，經其同意採集其尿液送鑑驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴程式之審查：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級
毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第一級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明定。
㈡經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法
院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第366號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月12日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第521號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，又因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第635號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請強制戒治並起訴，經同法院以89年度毒聲字第1903號裁定施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第137號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年3月16日停止戒治出所，另起訴部分，則經同法院以89年度易字第1689號判決判處有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考。被告前既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內再犯施用毒品之犯行，則被告本件施用毒品犯行，縱已在前開觀察、勒戒執行完畢5年後再犯，然已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之規定，檢察官依法對其起訴，於法自無不合。
二、證據能力部分：按第二審審判，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。而刑事訴訟法關於傳聞證據排除法則，原為保障當事人﹙尤其被告﹚之反對詰問權所設，如法院已賦予被告聲請調查證據及行使反對詰問權之機會，被告無正當理由未到庭陳述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定之立法意旨，應認此時已符合該條項所定之情形，即應視為被告以外之人於審判外之陳述業經被告同意作為證據。
貳、實體部分：
一、被告經傳未到，惟其對於上揭事實，業於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第26670號卷，下稱第26670號卷，第9至13、139至140頁；108年度偵字第24562號案，下稱第24562號卷，第13至15、75至77、139至140頁；原審卷第75、83頁），並有被告於108年9月26日上午11時許親自採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司於同年10月14日出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可證（見第24562號卷第121、45、123頁）。另被告為警查獲時扣得之注射針筒2支，經送交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗，並以氣相層析質譜儀法檢驗結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，此有該中心108年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可證（見第24562第127頁），此外，還有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片（見第24562第27至35、39頁）附卷可參，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級
毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺北地院以103年度審訴字第693
號、臺灣新北地方法院104年度訴字第716號、臺北地院以104年度審訴緝字第66號判決判處有期徒刑1年、10月及1年確定，嗣經同法院以104年度聲字第3251號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，甫於107年2月3日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。
叁、駁回上訴部分：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並考量被告有累犯情形，審酌被告曾因施用毒品，經執行觀察、勒戒、強制戒治及經法院判決執行之前科紀錄，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第一級毒品之犯行，顯未記取教訓，本不宜寬待，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等情，暨被告為國中肄業之教育程度（見原審卷附被告個人戶籍資料完整姓名查詢結果）、工作收入、無扶養人口等家庭經濟生活狀況（見原審卷第83頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。並敘明扣案含殘渣而無法析離之注射針筒2支，經以乙醇沖洗檢驗結果檢出含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，又前開檢出之毒品成分與供施用毒品之針筒均難以析離，且無完全析離之實益及必要，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。另所查扣之手機1支（見原審卷第67至69頁），固係被告以該手機內通訊軟體LINE與他人聯絡購買第一級毒品海洛因之工具，業經被告自陳再卷（見108偵24562卷第76頁），然此與被告本案施用第一級毒品海洛因犯行並無直接關係，並非充為被告本案施用第一級毒品之犯罪所用，爰不予宣告沒收等情，核原審之認事用法，核無不合，量刑及上開不予宣告沒收部分之認定亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告經傳未到，惟其具狀上訴之理由為：被告除本案之外，尚有2案均判處6月，現若此案維持7月，被告便不得易科罰金，勢必要再入監服刑，請改判6月云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年7月9日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國109年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。