裁判字號：臺灣臺中地方法院109年中簡字第2710號刑事判決
裁判日期：民國109年10月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決109年度中簡字第2710號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林菲菲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
109年度偵字第10319號），本院判決如下：
主文林菲菲過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子霧化器補充液貳盒均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林菲菲原應注意含尼古丁（Nicotine）成分之電子霧化器補充液（俗稱電子菸油）足以影響人類身體結構及生理機能，係藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所規定之禁藥，依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏於注意至此，而自民國108年4月間某日起至同年12月間某日止，將其於不詳時間，在臉書社群網站、蝦皮及露天等拍賣網站上，向不詳賣家所購得含有尼古丁成分而未經核准即輸入之電子霧化器補充液若干瓶，在其位於臺中市○○區○○路○○巷○號之住處內，以電腦連結網路，在可供不特定人瀏覽之露天拍賣網站上，以帳號「poppy326」名義，刊登商品名稱為「現貨NRX三代補充蛋」而販售屬禁藥之電子霧化器補充液，每瓶售價為新臺幣（下同）500至600元不等，每瓶可獲利50元，以此方式販賣電子霧化器補充液，期間共獲利約2萬元。嗣經臺北市政府衛生局人員於108年9月3日發現上開露天拍賣網頁並下單購得上開電子霧化器補充液3盒（1盒4入，業經驗磬1盒、另有一盒已開封），經送由衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果含有尼古丁成分，且其製造地係大陸地區深圳市，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府衛生局函送及臺中市政府警察局刑事警察大隊報告偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告林菲菲於警詢及偵查中自承伊自10
8年3月起至同年12月間止，有於露天拍賣網站上販賣電子菸油等語在卷，並有臺北市政府衛生局108年8月28日北市衛健字第1083053523號函暨所附網頁相關資料、統一超商代收款專用繳款證明、露天拍賣會員資料表、被告台新銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面影本各1份及露天拍賣網頁擷圖共9幀在卷可稽（見偵卷第31頁至第41頁、第53頁至第61頁、第65頁至第79頁）。又被告所販賣之電子霧化器補充液來自深圳且內含有尼古丁成分等情，則有臺中市政府衛生局108年12月27日局授衛食藥字第1080133606號函、衛生福利部食品藥物管理署108年12月10日FDA研字第1080026338號函暨所附檢驗報告書各1份附卷可參（見偵卷第45頁至第51頁）。是被告確有販賣未經主管機關核准許之禁藥一情，已可認定。
㈡、再者，被告自陳其取得上揭物品之來源為臉書、露天或蝦皮等拍賣網站，甚至「無法正確記得是從何網站買的」（見偵卷第90頁），是取得產品之來源不明，對於上揭產品可能來自大陸地區實非不能預見。而參以被告陳列產品之網頁照片即有簡體字之說明（見偵卷第74頁、第76頁），是被告對於上揭商品可能係自大陸地區輸入，顯有預見可能。又被告固曾表示伊不清楚電子菸油產品是否含有尼古丁成分等語，然觀諸被告自108年3月間起即已開始販售電子菸油，甚而於
108年12月停止販賣電子菸油後，仍持續販售電子煙產品之配件，為被告所自陳（見偵卷第90頁），足見被告對此類產品有相當之認識。況查，被告於其露天拍賣網站上即曾在產品說明記載「主打無焦油微微丁」、「3.5％尼古丁含量」等文字（見偵卷第67頁、第75頁），雖非載明於本案之現貨
NRX三代補充蛋之產品說明，然足證被告對於此類商品內含尼古丁成分可得而知。至電子霧化器補充液因含尼古丁故於販賣時須向主管機關申請許可，或非一般大眾週知之事，惟被告本案行為時業已年滿34、35歲，為具有相當社會經驗與生活智識之成年人，而依現今資訊資料取得之方便性，若其在取得該等產品後販售前略予查詢，應可得知此等訊息，其因疏失未予查證，即擅自向不詳之網路買家購得上揭物品而向不特定人販賣，主觀上顯有過失亦可認定。
㈢、縱上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」、「本法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」，藥事法第6條、第22條第1項、藥事法施行細則第6條分別定有明文。次按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）。次按尼古丁成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得販賣、輸入，屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥。經查，扣案之電子霧化器補充液，經檢驗含有尼古丁成分，屬衛生福利部列管之藥品，且係自大陸地區輸入，復無我國中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號等情，有上揭衛生福利部食品藥物管理署108年12月10日FDA研字第1080026338號函暨所附檢驗報告書可佐，堪認係屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥。核被告所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪。
㈡、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告自108年3月間某日起至同年12月某日止，在同一之露天拍賣網頁販賣同類電子霧化器補充液產品，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，依上開說明，應論以集合犯之包括一罪。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己之利，竟罔顧法令而販賣含有尼古丁成分之電子菸油，造成政府機關難以有效管理之漏洞，對於國民身體健康造成相當之潛在危害，其行為應予非難；並審酌被告販賣時間及獲利，並於108年12月間即已停止販賣；兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵卷第17頁被告109年3月12日調查筆錄），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠、按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。扣案之電子霧化器補充液2盒（其中1盒已開封），均含尼古丁成分，且尚未經沒入銷燬，而該等扣案物既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，為被告所有而為本案犯行所用，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
㈡、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第
3項定有明文。被告本件販賣禁藥犯行獲利共2萬元，業據其供承在卷（見偵卷第90頁），係被告本案之犯罪所得，依上揭規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第
450條第1項，藥事法第83條第1項、第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段，判決如主文。
五、如不服本判決，應自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。
本案經檢察官蔡岱霖聲請以簡易判決處刑。
中華民國109年10月8日
臺中簡易庭法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
書記官陳俞君中華民國109年10月8日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。