裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年重訴字第8號民事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度重訴字第8號原告甲○○訴訟代理人 林志嵩 律師被告乙○○原住宜蘭上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國95年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積二０五三０平方公尺土地所有權全部，以宜蘭縣羅東地政事務所民國九十三年十一月九日羅登字第二０一九五０號收件，民國九十三年十一月十日設定登記債權額新台幣陸佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。查本件原告為系爭土地之所有人，如該土地存有不實之抵押權設定登記，自影響其使用收益之權限，在私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以對於被告之確認判決除去之，而有即受確認判決之法律上利益，合先敍明。
三、原告主張：緣原告為被告之夫舅，被告於民國93年11月9日以欲帶原告至羅東打針為由，誘騙患有失智症之原告外出後，即將原告帶往宜蘭縣羅東地政事務所申請辦理將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積20,530平方公尺土地所有權全部，設定權利價值新台幣（下同）6,000,000元之抵押權予被告，約定擔保「係為保障債權人因未能辦理過戶登記而設定，雙方無債權債務關係」。前開抵押權設定，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第167號提起公訴，認被告涉犯使公務員登載不實偽造文書罪嫌。被告於該刑案中主張被告之夫 洪秀全 生前曾告訴其說原告允諾將系爭土地贈與洪秀全，然尚未辦理贈與登記，直到洪秀全死後其向原告提及此事，原告同意辦理，但因被告不具原住民身分，所以才以辦理抵押權設定之方式保障權利。然原告否認被告所述為真實，兩造間並無前開贈與之合意，被告對於原告並無請求過戶之債權，故系爭抵押權並無擔保之債權存在，其設定違反抵押權從屬性，應屬無效。退步言，縱認兩造間有贈與契約存在，然系爭土地乃屬山坡地保育區林業用地，且為原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37條規定其移轉以山胞為限，然被告並不具備原住民身分，依法不得受讓系爭土地，故前開贈與契約亦因違反強制規定而無效，被告對於原告亦無請求過戶之債權存在，系爭抵押權設定同樣違反從屬性，而屬無效。為此依民法第767條規定提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在及塗銷前開抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。
四、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
（一）按抵押權以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告主張被告於前開時、地以欲帶原告至羅東打針為由，誘騙患有失智症之原告外出，而將原告帶往宜蘭縣羅東地政事務所申辦系爭抵押權設定，然其與被告間並無該抵押權所擔保之6,000,000元債權存在，兩造間亦無贈與之合意，被告對於原告並無請求過戶之債權，而起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並提出宜蘭縣羅東地政事務所民國93年11月9日羅登字第201950號收件之土地登記申請書暨抵押權設定契約書等資料（詳卷附調解卷宗第9至17頁）為佐。是本件乃為消極確認之訴，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告先負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告間之系爭債權為不實之權利障礙事實負舉證之責。然被告經通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，已難認其已盡舉證責任，而為有利於被告之認定。
（二）況查，系爭抵押權設定，前經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官認被告涉犯使公務員登載不實偽造文書罪嫌，而以94年度偵字第167號提起公訴，嗣獲判無罪，被告於該刑事案件中雖主張被告之夫洪秀全生前曾告訴其說原告允諾將系爭土地贈與洪秀全，然尚未辦理贈與登記，直到洪秀全死後其向原告提及此事，原告同意辦理，但因被告不具原住民身分，所以才以辦理抵押權設定之方式保障權利等語。此有本院94年度易字第167號刑事判決1件在卷可參（詳卷附調解卷宗第7至9頁）。惟被告所辯縱然屬實，然系爭土地乃屬山坡地保育區林業用地，且為原住民保留地，亦有原告所提出之土地登記謄本1件附卷可佐（詳卷附調解卷宗第6頁）。而「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文，前開規定乃屬強制規定，如有違反，依民法第71條規定應屬無效。本件被告既不具備原住民身分，則兩造間縱存有原告同意將系爭土地贈與過戶予被告之合意，其約定依前開說明，亦屬違反山坡地保育利用條例第37條規定而屬無效，故被告並不得請求原告將系爭土地過戶予被告，亦即其對於原告並無請求過戶之債權存在，從而兩造雖於系爭抵押權設定契約書中載明：「係為保障債權人因未能辦理過戶登記而設定，雙方無債權債務關係」之內容，其抵押權仍因所擔保之債權無法有效成立，而失所附麗，同屬無效。
（三）綜上所述，原告主張其與被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，乃堪信為真實，是其請求確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積20,530平方公尺土地所有權全部，以宜蘭縣羅東地政事務所93年11月9日羅登字第201950號收件，93年11月10日設定登記債權額6,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在，被告應將前開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年4月26日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年4月26日
書記官陳旺誠