臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1119號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1119號刑事判決

裁判日期：民國109年08月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1119號上訴人即被告 林武 鄰選任辯護人 周瑞鎧 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第215號中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第6498號、第7444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2至10部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯附表編號2至10所示之罪，各處如各該編號「宣告刑」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年拾月。
犯罪事實
一、乙○○明知 海洛 因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，甲基安非他命並經衛生福利部公告列為禁藥，屬藥事法所稱之禁藥，均不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別基於意圖營利販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥之各別犯意，於附表編號1所示時地，轉讓禁藥甲基安非他命與 余家文 ，於附表編號2、3、5、6、7、10所示時地，以其申登之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而販賣 海洛因 與 楊忠 鵬、 張景登 、 邱國煒 ，共6次，於附表編號4、8、9所示時地，以上開門號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而販賣甲基安非他命與 詹鎵彰 、 馮淑慧 、 程上育 （與楊 忠鵬 合資購買），共3次。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134號、第1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於原審、本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經原審、本院於審判程序當庭提示而為合法之調查，於原審準備程序、本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷第87頁；本院卷第159至163頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審審理及本院準備程序、審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第
277、286至290頁；本院卷第153至158、187至192頁），核與證人即受讓禁藥者余家文 於警 偵訊（見107偵6498卷第151至159頁；107偵7444卷第638頁）、證人即購毒者 楊忠鵬 於警偵訊（見107偵6498卷第199至215頁；107偵7444卷第607至610頁）、詹鎵彰於警偵訊（見107偵6498卷第323至333頁；107偵7444卷第613至615頁）、張景登於警偵訊（見107偵6498卷第455至462頁；107偵7444卷第619至620頁）、馮淑慧於警偵訊及原審審理（見107偵6498卷第409至417頁；107偵7444卷第623至624頁；原審卷第278至280頁）、程上育於警偵訊（見107偵6498卷第361至369、591至593頁）、邱國煒於警偵訊及原審審理（見107偵6498卷第277至285頁；107偵7444卷第629至631頁；原審卷第168至175頁）時證述情節相符，被告於警詢復坦承與上開受讓禁藥者、購毒者彼此間均無任何仇恨怨隙，都是朋友關係（見107偵6498卷第13頁），足見證人指證被告轉讓禁藥、販賣毒品之各該指證述當無設詞誣陷被告之理，堪予採信。復有被告與購毒者楊忠鵬（107偵6498卷第219至221、225頁）、詹鎵彰（107偵6498卷第335頁）、張景登（107偵6498卷第463至464頁）、馮淑慧（107偵6498卷第421頁）、程上育（107偵6498卷第371頁）、邱國煒（107偵6498卷第291至292頁）之通訊監察譯文內容在卷可資佐證，由上開譯文內容觀之，被告與渠等通話之時間及內容大多簡短，意在確認彼此所在，以便約定見面地點，且不提及見面目的，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避通訊監察，足認通話雙方彼此知悉見面目的，互有默契，以進行毒品交易。而被告前曾因施用第一級、第二級毒品，經送觀察勒戒、強制戒治及經判刑確定並已執行完畢（見本院卷第25至58頁）；證人即受讓禁藥者余家文前曾因施用禁藥即第二級毒品甲基安非他命，經送觀察勒戒（見本院卷第63至64頁）；證人即購毒者楊忠鵬、邱國煒前均曾因施用第一級毒品海洛因，經送觀察勒戒、強制戒治及經判刑確定並已執行完畢或緩起訴處分確定（ 楊志鵬 部分見本院卷第67至76頁；邱國煒部分見本院卷第99至100頁）；證人即購毒者詹鎵彰、張景登、馮淑慧、程上育前均曾因施用第一級毒品、第二級毒品，經送觀察勒戒、強制戒治及判刑確定並已執行完畢（詹鎵彰部分見本院卷第77至83頁；張景登部分見本院卷第85至97頁；馮淑慧部分見本院卷第101至107頁；程上育部分見本院卷第109至123頁），有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見依其等社會生活經練，當知悉其等所交易、轉讓之標的物分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，要均無誤認之可能，而證人余家 文復 明確證述其自被告處受讓者為甲基安非他命，證人楊忠鵬證述其於附表編號2、3、7所示時地以工資抵償購買者均為毒品海洛因，另與證人程上育均證述於附表編號9所示時地所購買者確實為毒品甲基安非他命，證人詹鎵彰證述其於附表編號4所示時地所購買者為甲基安非他命，證人張景登證述於附表編號5、6所示時地所購買者均為毒品海洛因，證人馮淑慧證述其於附表編號8所示時地所購買者為甲基安非他命，證人邱國煒證述其於附表編號10所示時地所購買者為海洛因，則被告於原審一度就附表編號5部分辯稱是交易甲基安非他命（見原審卷第99頁），自無可取。
二、被告於警偵訊及原審行準備程序期日雖均否認上開犯行，而證人楊忠鵬、詹鎵彰、張景登於原審審理中亦均翻異前詞。證人楊忠鵬證稱：我主要是跟被告學栽種工夫，沒有跟被告拿酬勞，是自己向被告拿取海洛因香菸來施用，沒有以工資抵償購買海洛因之價金云云（見原審卷第176至193頁）；證人詹鎵彰證稱：於警、偵訊中沒有說實話，因為被告先拿毒品給我施用，造成我上癮，後來又不提供毒品給我，導致我毒癮發作，所以故意作偽證要咬被告，並未向被告購買甲基安非他命云云（見原審卷第194至201頁）；證人張景登證稱：於警詢時人暈暈的，想趕快把筆錄作完，警察叫我趕快認一認，其實只向被告購買1次甲基安非他命，要向被告買海洛因都買不到，並未向被告購買海洛因云云（見原審卷第202至219頁）。然查，證人楊忠鵬於原審審理中證稱其於警詢及檢察官偵訊中所述屬實等語，亦證稱幫被告工作時確有向被告拿取海洛因吸食等語，足證證人楊忠鵬於警詢及檢察官偵訊中所述確屬事實。且細查證人楊忠鵬、詹鎵彰、張景登於原審審理中所述， 泰半 諉稱於警詢或偵查中，或毒癮發作，或為求儘速交保乃配合警方為不實之陳述，或誑稱於原審審理時思慮較為清晰云云，顯係當庭面對被告，礙於情誼，為免被告獲判重罪所為之迴護之詞，與被告於原審109年2月26日審判期日坦承之情節相違，顯然悖於常理，證人詹鎵彰更表白於檢察官偵查中偽證，故證人楊忠鵬、詹鎵彰、張景登於原審審理中之證述，顯屬虛偽，自屬要無可信。自仍應以其於原審審理期日、本院準備程序及審理期日所為自白與事實較為相符。
三、復按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告與購毒者楊忠鵬、詹鎵彰、張景登、馮淑慧、程上育、邱國煒等人彼此間，均非至親或錢財共通關係，且被告各次販賣毒品與詹鎵彰、張景登、馮淑慧、楊忠鵬與程上育、邱國煒均屬有金錢交易，至於與楊忠鵬部分雖無金錢交易，然被告均係以攙有海洛因之香煙抵償應給付與楊忠鵬之工資，足見被告上開各次交易確實均有牟利之情，否則當無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，益見被告上開各次交易均有營利之意圖，要堪認定。
四、綜上所述，被告於原審審理期日、本院準備程序及審理期日坦承附表所示轉讓禁藥及販賣第一級、第二級毒品所示犯行，犯罪事證業臻明確，應依法論罪科刑。
參、新舊法之比較適用查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金（第1項）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金（第2項）。」修正前規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金（第1項）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第2項）」經比較新舊法後，修正後規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前規定對被告較為有利。
肆、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。次按甲基安非他命除係第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金）。從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。此為本院統一之見解（最高法院106年度台上字第2587號判決意旨參照）。
二、查被告所犯附表編號1所示轉讓甲基安非他命與余家文之行為，無證據證明數量已達淨重10公克以上，且受讓者余家文非未成年人，是核被告附表編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告就附表編號2、3、5、6、7、10所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就附表編號4、8、9所為，均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告為販賣海洛因、甲基安非他命前所為持有各該毒品之行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，已因法條競合結果，適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，故被告轉讓甲基安非他命前之持有禁藥行為，並無被轉讓行為吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
四、刑之加重及減輕㈠查被告前因施用毒品案件（於假釋期間內再犯），經臺灣臺
中地方法院以106年度易字第699號判決處有期徒刑4月，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上易字第1100號判決駁回上訴確定，於106年11月28日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前因販賣毒品案件入監，於103年3月6日假釋後之假釋期間又施用毒品，進而再犯本案，顯見仍無法抗拒毒品，意志不堅，未養成守法觀念，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就有期徒刑、罰金刑部分均加重其刑（死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡被告於偵查及審判中均自白犯附表編號9所示販賣第二級毒
品犯行，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告於原審審理及本院準備程序、審理時雖均坦承附表編號
2至8、10所示販賣毒品之各該犯行，惟於偵查中則均飾詞否認犯行，辯稱只是轉讓禁藥、轉讓第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命云云，並未就附表編號2至8、10所示販賣毒品經過之主、客觀構成要件事實予以坦承，自均無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。至附表編號1所示轉讓禁藥之犯行，因已適用藥事法規定，不再適用毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白而得減輕其刑之規定，辯護人請求就此部分適用該項云云，尚屬誤解。
㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當，以符比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀觀察，尚難因其在犯罪後，另有自首、自白或供出毒品來源因而查獲正犯、共犯等法定減刑或免刑之事由，即認無刑法第59條之適用，且毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，亦無排除同時適用刑法第59條之理。又刑法第59條規定「犯罪之情狀」可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條則規定科刑時應審酌「一切情狀」，尤應注意所列舉之10款事項為科刑重輕之標準。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告販賣海洛因之次數為6次，藥腳對象3人，各該藥腳對象本即有施用毒品習慣，非因被告之販賣行為而沾染毒品。次查，被告各次之販賣金額介於新臺幣（下同）500元至2,000元間，金額不大，交易零星，對象特定，各次獲利有限，且被告本身亦早已染犯施用毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較低。因被告行為時所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘各處以最低之無期徒刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，減輕其刑。至被告行為時所販賣第二級毒品犯行部分，因修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（詳下述肆），其中附表編號9部分亦已符合偵審中自白要件，減輕後之法定最低刑度僅為有期徒刑3年7月（先適用累犯規定加重其刑者），與犯行相當，尚無情輕法重之虞，亦查無因其他特殊原因在客觀上足以引起一般同情之處，故無從依刑法第59條酌減其刑，附此指明。
㈤被告就附表編號2、3、5至7、10所示犯行，同有上開累犯加
重（法定刑度死刑、無期徒刑除外）及刑法第59條減輕其刑之事由，就附表編號9所示犯行，同有上開累犯加重（無期徒刑除外）及偵審中自白減輕其刑之事由，均依法先加後減之。
五、被告犯附表所示1次轉讓禁藥罪、6次販賣第一級毒品罪及3次販賣第二級毒品罪之各次犯行，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
伍、本院之判斷
一、上訴駁回部分（附表編號1）原審認被告上開部分犯罪事證均明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「甲基安非他命為禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，長年施用結果，將戕害大腦，導致認知能力退化，故亦具有高度之濫用性及社會危害性。施用甲基安非他命後雖具有短時間內之精神亢奮，但藥效退去後，亦因體能高度消耗，身心疲憊，精神不振，同樣影響工作及居家生活。故甲基安非他命可謂百害而無一利，應遠離。查被告於20年前即已沾染毒品，數次受觀察勒戒、強制戒治處分後，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，…惟…坦承犯行，堪認尚知悔悟，犯後態度尚可，兼衡量其犯罪動機、目的、手段、素行、國中畢業之智識程度，入監前從事樹木造型工作，未婚無子女」等一切情狀，量處如原審判決附表編號1「宣告刑」欄所示之刑。經核所為認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨再以原審量刑過重，指摘原判決上開部分為不當，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（附表編號2至10）㈠原審認被告上開部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非
無見，而毒品危害防制條例雖於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布第4條條文，惟於公布後6個月即109年7月15日才施行，原審為判決時誤認業已施行並為新舊法之比較適用，已有未當；另被告就附表編號8所示販賣第二級毒品犯行（交易價格1,000元），量處有期徒刑8年，然就犯案情節相同之附表編號4所示販賣第二級毒品犯行（交易價格同為1,000元）卻量處高達有期徒刑18年之刑度，比例顯然失衡而違反公平原則，或恐係出於誤載而未予正確校對，而均未當，又被告就各次販賣毒品價金之價金僅為500元、1,000元、2,000元不等，被告雖於警偵訊及原審準備程序時否認犯行，然於原審審理時迄本院審理期間均已坦承犯行，較全部否認犯行者當給予肯認而給予較低刑度之優惠，以鼓勵其坦承過錯自白犯行，並相當程度地節省司法資源之耗費，是以，原審就各次量刑亦嫌稍重；另被告用以聯絡之門號0000000000號行動電話業已扣案於其女友陳 美琴 案件中，此業經證人 陳美琴 於警詢供述明確（見107偵6498卷第31、32頁），復有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷（見107偵6498卷第55至61頁）可按，並為被告所是認（見本院卷第158、159、163頁），該門號行動電話既為供被告販賣毒品聯絡之用，依法應予沒收，惟業已扣案，即無庸再為「於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額」之諭知，原審仍為上開追徵之諭知，即有未當；又原審既認上開門號行動電話並未扣案，而諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之語，於應適用之法律欄卻未引用刑法第38條第4項規定，而亦未洽。被告上訴意旨以原審量刑、定刑均過重為由，指摘原判決上開部分均不當，自屬有據，應由本院將原判決予以撤銷改判，原所定應執行之刑即失所附麗，併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命均具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣並交付毒品海洛因、甲基安非他命與購毒者，肇生購毒者施用毒品之意欲與來源，戕害人體之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，其迭自警偵訊及原審準備程序時雖均否認犯行，惟於原審審理時、本院準備程序及審理時均業已坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚可，兼衡酌其販賣毒品之種類、次數、價格、對象及時間長短等，加以被告係國中畢業，直承與哥哥同住，入獄前從事樹木造型工作，家中經濟各自負擔，二哥原本有賺錢，但中風後住療養院，之前有賺錢供養他，另一哥哥則沒有工作，未婚無子女（見原審卷第290頁）等智識程度、社經地位、家庭狀況一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，與上訴駁回所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。
㈢沒收部分⒈被告就附表編號2至9所示各次販賣第一、二級毒品之犯罪所
得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人楊忠鵬於警詢及偵查中供稱以替被告工作之工資抵償購買海洛因之對價等語，於原審審理中證稱幫被告工作1日之工資約1,000元，工時如果較短則為500元等語，且通訊監察譯文中關於證人楊忠鵬向被告購買毒品時亦提到「半日」之用詞，參以證人楊忠鵬提及「半日」之該次取得之海洛因菸為1支，爰認定被告提供楊忠鵬海洛因香菸1支之價格相當於500元，故被告就附表編號2、3、7售與證人楊忠鵬之犯罪所得各為1,000元、500元、500元。⒉被告申登並持用之門號0000000000號手機1支，係被告所有
供犯附表編號2至9所示販賣第一、二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之，且已扣案於陳美琴案中，已經證人陳美琴證述明確（見107偵6498卷第31、32頁），復有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷（見107偵6498卷第55至61頁）可按，並為被告所是認（見本院卷第158、159、163頁），故不再為追徵之諭知。
⒊本案就被告有多數宣告沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁偵查起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年8月6日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國109年8月6日【附錄本案論罪科刑法條】藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：乙○○販賣及轉讓毒品一覽表┌─┬──────┬──────┬────┬────────┬────────┐│編│時間│地點│販賣或轉│販賣或轉讓毒品方│宣告刑││號│││讓對象│法、數量及所得││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│1│107年2月23日│彰化縣永靖鄉│余家文│乙○○於左列時地│（原審）│││或24日中午某│永社路221巷││，將甲基安非他命│乙○○犯轉讓禁藥│││時│13之3號旁林││置入玻璃球吸食器│罪，累犯，處有期││││武鄰之鐵皮屋││內，再無償交予余│徒刑捌月。││││住所││家文，以點火燒烤│││││││後吸食其煙霧之方│││││││式施用。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│2│107年4月2日│上開鐵皮屋附│楊忠鵬│乙○○於107年4月│乙○○販賣第一級│││上午8時24分│近某處道路││2日8時9分，以其│毒品，累犯，處有││││││門號0000000000號│期徒刑拾伍年捌月││││││手機與楊忠鵬使用│。││││││之0000000000號手│另案扣得之門號09││││││機聯繫買賣毒品事│00000000號手機壹││││││宜後，在左列時地│支沒收之，未扣案││││││，將摻有海洛因之│犯罪所得新臺幣壹││││││香菸2支交予楊忠│仟元沒收之，於全││││││鵬，以抵償楊忠鵬│部或一部不能沒收││││││先前為乙○○工作│或不宜執行沒收時││││││1天之酬勞新臺幣│，追徵其價額。││││││（下同）1000元，│││││││而完成交易。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│3│107年4月3日│同上│楊忠鵬│乙○○於107年4月│乙○○販賣第一級│││上午11時50分│││3日11時4分、33分│毒品，累犯，處有││││││，以其門號093066│期徒刑拾伍年陸月││││││1146號手機與楊忠│。││││││鵬使用之00000000│另案扣得之門號09││││││55號手機聯繫買賣│00000000號手機壹││││││毒品事宜後，在左│支沒收之，未扣案││││││列時地，將摻有海│犯罪所得新臺幣伍││││││洛因之香菸1支交│佰元沒收之，於全││││││予楊忠鵬，以抵償│部或一部不能沒收││││││楊忠鵬先前為林武│或不宜執行沒收時││││││鄰工作半天酬勞│，追徵其價額。││││││500元，而完成交│││││││易。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│4│107年4月3日│彰化縣永靖鄉│詹鎵彰│乙○○於107年4月│乙○○販賣第二級│││中午12時許│某產業道路隱││3日11時27分、11│毒品，累犯，處有││││蔽處││時33分，以其門號│期徒刑柒年捌月。││││││0000000000號手機│另案扣得之門號09││││││與詹鎵彰使用之09│00000000號手機壹││││││00000000號手機聯│支沒收之，未扣案││││││繫買賣毒品事宜後│犯罪所得新臺幣壹││││││，先在左列時、地│仟元沒收之，於全││││││，將1000元之甲基│部或一部不能沒收││││││安非他命置於菸盒│或不宜執行沒收時││││││內放在路旁，俟詹│，追徵其價額。││││││鎵彰撿拾後取走甲│││││││基安非他命，再塞│││││││入1000元現金放回│││││││原處，乙○○嗣後│││││││再拿取之，而完成│││││││交易。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│5│107年4月14日│彰化縣永靖鄉│張景登│乙○○於107年4月│乙○○販賣第一級│││晚間8時10分│永社路268號││14日晚間6時2分、│毒品，累犯，處有││││ 鄭成功 紀念公││6時26分、7時1分│期徒刑拾伍年捌月││││園││、7時30分、7時50│。││││││分，以其持用之門│另案扣得之門號09││││││號0000000000號手│00000000號手機壹││││││機與張景登使用之│支沒收之，未扣案││││││0000000000號手機│犯罪所得新臺幣壹││││││聯繫買賣毒品事宜│仟元沒收之，於全││││││後，在左列時地交│部或一部不能沒收││││││付海洛因1小包予│或不宜執行沒收時││││││張景登，並收取現│，追徵其價額。││││││金1000元。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│6│107年4月17日│同上│張景登│乙○○於107年4月│乙○○販賣第一級│││上午9時30分│││17日9時9分，以其│毒品，累犯，處有││││││持用之門號093066│期徒刑拾伍年捌月││││││1146號手機與張景│。││││││登使用之00000000│另案扣得之門號09││││││17號手機聯繫買賣│00000000號手機壹││││││毒品事宜後，在左│支沒收之，未扣案││││││列時地交付海洛因│犯罪所得新臺幣壹││││││1小包予張景登，│仟元沒收之，於全││││││並收取1000元現金│部或一部不能沒收││││││。│或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│7│107年4月17日│彰化縣永靖鄉│楊忠鵬│楊忠鵬於107年4月│乙○○販賣第一級│││中午12時25分│永社路221巷││17日11時47分、12│毒品，累犯，處有││││13之3號旁林││時6分，以其持用│期徒刑拾伍年陸月││││武鄰之鐵皮屋││之門號0000000000│。││││住所附近某處││號手機與乙○○持│另案扣得之門號09││││道路││用之0000000000號│00000000號手機壹││││││行動電話聯繫後（│支沒收之，未扣案││││││係乙○○之女友陳│犯罪所得新臺幣伍││││││美琴接聽），林武│佰元沒收之，於全││││││鄰在左列時地，將│部或一部不能沒收││││││摻有海洛因之香菸│或不宜執行沒收時││││││1支交予楊忠鵬施│，追徵其價額。││││││用，用以抵償日後│││││││工作之半天酬勞│││││││500元。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│8│107年5月20日│彰化縣永靖鄉│馮淑慧│乙○○於107年5月│乙○○販賣第二級│││晚間7時許│永社路221巷││20日晚間6時30分│毒品，累犯，處有││││13之3號旁林││、36分，以其持用│期徒刑柒年捌月。││││武鄰之鐵皮屋││之門號0000000000│另案扣得之門號09││││住所││號手機與馮淑慧使│00000000號手機壹││││││用之0000000000號│支沒收之，未扣案││││││手機聯繫買賣毒品│犯罪所得新臺幣壹││││││事宜後，在左列時│仟元沒收之，於全││││││地交付甲基安非他│部或一部不能沒收││││││命1小包予馮淑慧│或不宜執行沒收時││││││，並收取1000元現│，追徵其價額。││││││金。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│9│107年5月29日│彰化縣永靖鄉│楊忠鵬│乙○○於107年5月│乙○○販賣第二級│││下午3時3分│永社路221巷│程上育│29日下午2時6分、│毒品，累犯，處有││││13之3號旁林││53分，以其持用之│期徒刑參年拾月。││││武鄰之鐵皮屋││門號0000000000號│另案扣得之門號09││││住所附近某處││手機，與楊忠鵬持│00000000號手機壹││││道路││程上育申設之門號│支沒收之，未扣案││││││0000000000號手機│犯罪所得新臺幣壹││││││聯繫買賣毒品事宜│仟元沒收之，於全││││││後，在左列時、地│部或一部不能沒收││││││交付甲基安非他命│或不宜執行沒收時││││││1小包予楊忠鵬、│，追徵其價額。││││││程上育，並收取現│││││││金1000元。││├─┼──────┼──────┼────┼────────┼────────┤│10│107年5月31│彰化縣永靖鄉│邱國煒│乙○○於107年5月│乙○○販賣第一級│││日晚間6時許│中山路某巷弄││31日下午3時54分│毒品，累犯，處有││││內友人「阿林││，以其持用之門號│期徒刑拾伍年拾月││││」之田園裡││0000000000號手機│。││││││與邱國煒使用支門│另案扣得之門號09││││││號0000000000號手│00000000號手機壹││││││機聯繫買賣毒品事│支沒收之，未扣案││││││宜後，在左列時、│犯罪所得新臺幣貳││││││地交付海洛因2小│仟元沒收之，於全││││││包予邱國煒，並收│部或一部不能沒收││││││取2000元現金。│或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│└─┴──────┴──────┴────┴────────┴────────┘