裁判字號：最高法院105年台上字第2345號刑事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三四五號上訴人 張賽全
林 基勝 上列一人選任辯護人 趙元昊 律師
洪若純 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十二日第二審判決（一０四年度上訴字第二二一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第三００六六、三一二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由原判決撤銷上訴人乙○○、甲○○之部分科刑及乙○○無罪部分之判決，改判論處乙○○販賣第二級毒品，二罪刑、甲○○共同販賣第二級毒品，二罪刑（均處有期徒刑），及維持第一審論處乙○○販賣第二級毒品，一罪刑、甲○○販賣第二級毒品，九罪刑之判決（均處有期徒刑），暨甲○○轉讓禁藥，一罪刑之判決，駁回其二人此部分之第二審上訴。
乙○○上訴意旨略以：㈠、原審不採證人甲○○有利之證詞，僅以乙○○之自白資為認定原判決附表一編號2販賣毒品予甲○○之數量及對價之唯一證據，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定相違，自屬違背法令。㈡、原判決附表一編號3部分，證人 吳元峯 之陳述前後不一，且甲○○已證稱是吳元峯上去找乙○○，伊在樓下等候等語，乙○○又否認販賣，吳元峯、甲○○就毒品數量之陳述亦不一致，且與乙○○所述不符，可見係三人共同出資向他人購買毒品，即無積極證據證明乙○○有此部分販賣毒品予甲○○之犯行，原審未詳加調查，尚非適法。㈢原審無任何積極證據，逕為不利於乙○○之判決，自有可議云云。
甲○○上訴理由略稱：㈠、原判決違背最高法院七十六年台上字第四九八六號判例「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」之意旨，又以推測方式認定甲○○販賣毒品部分，均具有營利意圖，有理由不備之違法。㈡、原判決附表二編號11部分，並未記載甲○○如何「明知」甲基安非他命為禁藥之憑據，即非適法；轉讓毒品同時為禁藥者，如偵查及審判中均已自白，仍有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，本罪甲○○於偵查、審判中均已自白，原判決未依法減刑且未說明理由，難謂合法。㈢、原判決附表二編號10部分，原審認 林勢峯 之警詢陳述有證據能力，顯係因警詢時間在先之故，其未依法播放勘驗林勢峯之警詢錄音、錄影，以明與筆錄記載是否相符，有違傳聞法則、適用法則不當及職責調查未盡之違誤云云。
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，並無違法。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據，依法認定乙○○於原判決附表一編號1、2、3所載時地，三次基於營利意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○等人，暨甲○○於原判決附表二、三所載時地，十次基於營利意圖，販賣甲基安非他命予 陳威宏 等人，及轉讓未達10公克之禁藥甲基安非他命予陳威宏一次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，就上訴人二人之販賣毒品，如何均基於營利犯意，渠等否認犯罪，辯稱係合資購買或未賺取價差等語，如何不能採信，予以論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無專以上訴人之自白為唯一論罪依據，或違背本院七十六年台上字第四九八六號判例意旨等違法情事。㈡、原判決附表二編號11轉讓禁藥罪部分，甲○○已於歷審坦白認罪，有相關筆錄在卷可稽，即已供認知悉所轉讓之甲基安非他命為禁藥，其指摘原判決未論述明知為禁藥之依據，即非適法之第三審上訴理由。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，該轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，除轉讓淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人等情形，應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條規定加重其刑外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。而法律之適用有其一致性，除特別規定外，不得割裂適用。甲○○所犯原判決附表二編號11轉讓甲基安非他命之犯行，原判決擇重罪之藥事法第八十三條第一項論處罪刑，乃未割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減免其刑，依上說明，自無違法。㈢、被告以外之人於審判中，如無正當理由拒絕陳述時，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，倘經證明具有可信之特別情事，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第四款規定，得為證據。查證人林勢峯於原審具結證稱：民國一０二年九月七日與甲○○見面時有無碰到吳元峯等細節，其「記不清楚」，且具狀陳明其以前在警詢時已說得很清楚，現時間久隔，怕記不清楚說錯話，被追究刑責，請求准予拒絕作證，恐今日作證受到不必要之騷擾，為安全起見，請准予作證完畢就先離開等語（見原審卷第146頁以下），原判決因而詳加說明林勢峯之上揭審判中陳述內容與拒絕作證無異，觀諸林勢峯於警詢之證詞，距離案發時間最近，且斯時甲○○未在場，其較少受到干擾，警員亦提示通聯譯文供其辨認回憶，參以林勢峯於法院證稱：「我有跟警察說實話」，並受詰問等情，堪認林勢峯之警詢陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三第四款之同一法理，得以作為證據之理由。而甲○○於原審未爭執林勢峯之警詢陳述與筆錄記載有何不符，亦未聲請播放林勢峯之警詢錄音、錄影，泛詞指摘原判決採用林勢峯之警詢陳述為違背法令，顯非合法之第三審上訴理由。㈣、上訴人二人其餘上訴意旨，或未具體指摘原判決如何違背法令，或就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官王復生法官張祺祥法官張智雄法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十六日
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