裁判字號：最高法院87年台上字第2428號刑事判決
裁判日期：民國87年07月16日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二四二八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由妨害風化部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○係未滿十二歲馬姓女童（年籍均詳卷）之生父。竟基於概括犯意，自民國八十三年間某日起至八十五年十月止，在高雄縣路竹鄉○○村○○路○○○號自宅內，對年幼之 馬童 ，以猥褻之意，連續撫摸馬童之生殖器陰部。又自八十五年十一月間起，迄同年十二月間止，在上開處所，連續多次以手指戳入馬童陰部內，予以猥褻之。案經上訴人之長女（年籍姓名詳卷）電洽警局詢問報案法定程序，與馬童之母馬蘇○○商量後，經馬蘇○○訴由法辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，業已敍明上開事實，已據被害人馬童指訴綦詳，核與告訴人即上訴人之妻馬蘇○○指稱：八十五年十一月間，馬童告以陰部疼痛係上訴人所為，待就醫後始知其事等語相符。復有馬童被猥褻，致外陰發炎之診斷證明書一紙在卷可稽，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。而以被害人雖年僅七歲，惟語文表達能力良好，於原審審理中陳述上訴人上開行為時，雖表示不喜歡，但並無怨恨、厭惡表情。且被害人因年幼不解性事，顯不知上訴人上開所為係猥褻行為，僅因疼痛加以排斥，故陳述此項事實時並未忸怩不自在，年幼純真，尚無捏稱事實陷害上訴人之情形。又被害人尚屬年幼，而上訴人上開犯行之次數非少，所為之期間亦長，自難期被害人先後之指訴毫無差異，其先後指訴情節縱稍有出入，亦不影響上開事實之認定。另依證人即上訴人之長女、次女（姓名、年籍均詳卷）之證述，上訴人顯有對渠等多次舉止失當、性侵犯傾向之行為，益見被害人之指訴信而有徵。又依證人即上訴人之子馬○儀證稱其家庭之情形，及證人即警員李○隆證稱本案報案之原委情節，尚難認告訴人馬蘇○○有教唆女兒誣陷上訴人，以達到與上訴人離婚目的之情事。上訴人所辯：伊無上開犯行，係告訴人為與伊離婚，始教唆子女誣陷云云，尚非有據，不足採信。再被害人雖於八十五年十一月之前，有告知其母謂上訴人摸其屁股，但未明確告知上訴人摸其陰部。則告訴人稱當時尚不知上訴人有猥褻行為，並無違反常理之處。另被害人雖於八十五年十一月間即告訴其母謂其陰部疼痛，係上訴人以手指戳入，而告訴人至八十六年一月三日始提出告訴，固屬事實。惟告訴人稱：被害人告訴後，雖心有存疑，但因未當場抓到上訴人犯行，又怕上訴人暴力相對，故先為被害人擦藥。嗣經十多天，帶被害人就醫，發現其外陰部發炎，始認其指陳上訴人犯行係符合事實，而提出告訴等情，亦難謂有何違反常理之情形。另於案發後，告訴人雖曾書寫信函予上訴人，謂已辦離婚手續云云，乃因上訴人上開犯行，對子女、家庭傷害極大，告訴人於此情況下對上訴人謂辦理離婚手續云云，亦屬常理。再上訴人係於八十五年十一月間始以手指戳入被害人陰部猥褻，期間非長，其行為僅造成被害人外陰部發炎，雖處女膜未破，亦難謂上訴人無猥褻犯行。又從上所述，已足可認定上開事實，上訴人請求對告訴人、被害人及其等人進行測謊鑑定，尚無必要。分別於理由內予以指駁及說明。上訴意旨略稱：被害人之指訴如果屬實，則其處女膜早已破裂。原判決採被害人之指訴為認定犯罪之證據，却又認被害人之處女膜未破裂，顯屬違背經驗法則。另被害人之指訴先後瑕疵矛盾，真實性堪虞，顯有對被害人及告訴人為測謊鑑定之必要，原判決謂無測謊之必要云云，且未將採為上訴人犯罪證據之馬童筆錄於審判期日提示，進行調查，亦屬不當等語，指摘原判決此部分不當。按取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟判決採證認事無違經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法。本件原判決依憑被害人與告訴人之指訴，及上訴人之長女、次女和證人即上訴人之子馬○儀，暨警員李○隆之證述，及其他相關資料，認定被害人指訴情節，係與事實相符，堪可採信，上訴人否認上開犯行，係匿飾之詞。經核尚無違背經驗法則與論理法則。又馬童之筆錄已經原審於審判期日提示並告以要旨踐行調查程序，有審判筆錄可稽。上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及採證認事之適法職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分提起上訴，顯不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年七月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年七月二十一日
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