最高法院110年度台上字第3893號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3893號刑事判決

裁判日期：民國110年07月01日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第3893號上訴人 鍾承益 選任辯護人 林尚瑜 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月30日第二審判決（109年度金上訴字第2325號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19517、29563號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人鍾承益有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處如附表五所示犯三人以上共同詐欺取財4罪罪刑（均累犯及併科罰金），並諭知相關之沒收、追徵，及定其應執行刑，附表五編號1部分併宣告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：被害人 周蓉 、 梁麗梅 、 彭洁 、 李翠云 等人於大陸地區公安之筆錄無證據能力，原審未傳喚被害人實施交互詰問，採證違法。又上訴人並未自白犯招募他人加入犯罪組織罪，原審僅憑 白淞尹 之證詞，即認定上訴人有此部分犯行，亦違證據法則。而上訴人所犯參與組織及招募他人加入犯罪組織部分，依臺灣高等法院座談會意見，應屬數罪併罰，原判決竟認係想像競合犯，顯有疑義。且實務就此問題，既有2種不同見解，似應由最高法院刑事大法庭統一見解。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意，重為爭執，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。本件關於被害人即證人周蓉、梁麗梅、彭洁、李翠云等人，經大陸地區公安製作筆錄之證據能力，上訴人於第一審稱，同意有證據能力（見第一審卷㈡第285至286頁）；於第二審準備程序時，因上訴人經依法傳喚未到庭，由其辯護人稱：證據能力不爭執，同意作為本案證據（見第二審卷第162頁），顯已同意有證據能力；至於上訴人於原審審理時稱：其不認識被害人等語（見第二審卷第174至175頁），難認係對證據能力之爭執，且上開證人之筆錄經第一、二審依法實施調查程序，原判決並審酌其具備適當性，因認有證據能力，而予採擷；另上訴人未曾聲請傳喚上開證人實施交互詰問，且本案事證已明，原審未再贅予傳喚上開證人，經核均不違證據法則，乃其採證認事、調查職權之適法行使。上訴意旨猶爭執上開證據之證據能力及主張原審未傳喚證人等為違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件原判決以上訴人於警詢、偵查、第一審均自白犯罪，並有附表一「證據出處」欄所示之證據、查訪影像資料及歐風商旅帳單明細可稽；其中關於招募他人加入犯罪組織部分，上訴人雖一度否認此部分犯行，惟第一審於行準備程序時，法官訊問對於起訴書犯罪事實欄（按亦有記載上訴人招募白淞尹加入詐騙集團部分）所載犯罪時間、地點、方式、金額及經過（並告知另涉犯招募他人加入犯罪組織罪），是否均正確，上訴人稱，都正確；於第一審審理時，再詢問對起訴之犯罪事實，有何意見，上訴人稱，其承認犯罪等情，有各該筆錄在卷可參（見第一審卷㈡第239、285頁），復有證人白淞尹之證詞及相關證物可資佐證，而予採信。經核不違證據法則，為其採證認事職權之適法行使，上訴意旨任指上訴人未自白招募他人加入犯罪組織，原判決單憑證人陳述即為有罪認定云云，洵非依據卷證而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴
，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決已敘明上訴人所犯關於附表一所示之加重詐欺取財、參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織等罪部分，如何為各行為間有局部同一性，應論以想像競合犯，而從一重論以加重詐欺取財罪之理由（見原判決第7頁），乃上訴意旨竟主張關於參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織部分，應論以數罪併罰云云，顯係為其自己之不利益而提起上訴，與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，殊非合法之第三審上訴理由。另最高法院民事庭、刑事庭各庭審理案件，經評議後認採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異者，應以裁定敘明理由，分別提案予民、刑事大法庭統一見解，法院組織法第51條之2定有明文，本件上訴人意旨所指參與組織及招募他人加入犯罪組織如何論罪部分，本院尚無不同意見，自與上開應由本院大法庭統一見解之規定不符，併予敘明。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決內明白論斷之事項，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月1日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月8日