裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第82號民事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第82號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 陳韋樵 律師被上訴人 洪振懋 訴訟代理人 任進福 律師被上訴人 張簡祿玉 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國110年2月5日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第852號第一審判決提起上訴，本院於110年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人張簡祿玉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠訴外人保證責任高雄縣岡山信用合作社（下稱岡山信用合作
社）前以訴外人洪仲㨗於民國85年間邀同訴外人 林忠勝 為連帶保證人，向其借款新臺幣（下同）600萬元，惟未依約清償，聲請對借款人洪仲㨗及連帶保證人林忠勝核發並取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年度促字第62561號支付命令確定（下稱系爭支付命令）。嗣岡山信用合作社與誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）合併，以誠泰銀行為合併存續公司。誠泰銀行於92年4月16日將對洪仲㨗之債權轉讓予訴外人中華成長二資產管理股份有限公司（下稱中華二公司），中華二公司再於98年9月28日與中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華三公司）合併，並以中華三公司為合併存續公司，中華三公司又更名為上訴人，是上訴人為洪仲㨗之債權人。
㈡上訴人於108年8月間聲請拍賣洪仲㨗所有坐落高雄市○○
區○○段○○○○號土地（權利範圍10分之1）及其上同段68建號建物（含未辦保存登記建物部分，權利範圍10分之1，以下合稱系爭不動產），經原法院108年度 司執 字第43298號受理（下稱系爭執行事件）並囑託鑑價，核定底價為508,950元。然因系爭不動產其上有被上訴人張簡祿玉於75年5月31日設定之抵押權存在（抵押權設定內容如附表一所示，下稱系爭抵押權），系爭不動產價值不足清償系爭抵押權擔保之債權，經認顯無拍賣無實益。惟系爭抵押權擔保之債權並不存在，縱認存在，債權亦已罹於15年之消滅時效，又洪仲㨗迄未行使時效抗辯，請求張簡祿玉塗銷系爭抵押權登記，有怠於行使權利情事，並妨害伊債權之實現。嗣洪仲㨗已於109年1月24日死亡，由被上訴人洪振懋繼承取得系爭不動產，爰提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條規定，以自己之名義代位洪振懋行使民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，並聲明：㈠確認張簡祿玉於75年5月31日就系爭不動產設定之系爭抵押權擔保之債權不存在；㈡洪振懋應就系爭不動產辦理繼承登記；㈢張簡祿玉應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠洪振懋以：系爭支付命令自89年10月30日請求權可行使時起
算至104年10月30日已逾15年消滅時效，上訴人遲至108年
8月2日始聲請強制執行，洪振懋得依民法第144條第1項規定，為時效完成之抗辯，上訴人訴請確認張簡祿玉就系爭抵押權擔保之債權不存在，並無確認利益，且系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權及抵押權設定行為並無不明確，洪仲㨗亦無怠於行使權利之情，上訴人亦不得依民法第242條代位權、第767條第1項中段規定，主張代位請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯。
㈡被上訴人張簡祿玉未於本院言詞辯論期日到場，惟曾提出書
狀以：伊係與洪仲㨗之父 洪昆布 間有金錢借貸關係，洪昆布之繼承人洪仲㨗亦未為清償，故未塗銷系爭抵押權設定。上訴人對洪仲㨗之債權已罹於消滅時效，無權請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認張簡祿玉於75年5月31日就系爭不動產設定之系爭抵押權擔保之債權不存在；㈢洪振懋應就系爭不動產辦理繼承登記；㈣張簡祿玉應將上開抵押權登記予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第347-351、386頁）㈠訴外人洪仲㨗於85年間邀同訴外人林忠勝為連帶保證人，向
岡山信用合作社借款600萬元，林忠勝並以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號等土地為擔保品，設定擔保本金最高限額720萬元之抵押權，後因洪仲㨗、林忠勝未為清償，岡山信用合作社向高雄地院聲請對洪仲㨗、林忠勝核發支付命令，經該院於89年9月20日核發系爭支付命令，嗣並確定。其後岡山信用合作社與誠泰銀行合併，以誠泰銀行為合併存續公司，誠泰銀行於91年間向高雄地院聲請對林忠勝核發支付命令，經該院核發91年度促字第84266號支付命令並確定。
㈡誠泰銀行於92年4月16日將其對洪仲㨗連同保證人之債權讓
與中華二公司，中華二公司再於98年9月28日與中華三公司合併，並以中華三公司為合併存續公司，中華三公司嗣更名為上訴人，上訴人現為洪仲㨗、林忠勝之債權人（見原審審訴卷第77-85頁）。
㈢上訴人及先前之債權人歷年來對洪仲㨗及林忠勝取得執行名義及聲請強制執行過程如附表二所示。
㈣系爭不動產原為洪仲㨗之父親洪昆布所有，並於75年5月31
日為張簡祿玉設定系爭抵押權。 嗣洪昆布 於101年9月24日死亡而由洪仲㨗繼承取得系爭不動產。洪仲㨗復於109年1月24日死亡，配偶 洪王金邊 、長子 洪振凱 及長女 洪士惠 之女王 俞穎 （洪士惠於101年9月29日死亡，由 王俞穎 代位繼承）均聲明拋棄繼承，次子洪振懋為唯一繼承人（原審審訴卷第173-189頁）。
㈤上訴人前執高雄地院94年度司執字第56241號債權憑證、系
爭支付命令為執行名義，聲請就系爭不動產強制執行，經原法院民事執行處108年度司執字第43298號系爭執行事件受理，系爭不動產經鑑價核定拍賣最低價格為508,950元，無法清償系爭抵押所擔保之優先債權而拍賣無實益，上訴人具狀聲請延緩執行，屆期未聲請續行而結案（如附表二編號8所示，見原法院系爭執行事件卷宗、原審卷第73頁）。
五、本院之判斷：㈠上訴人起訴確認本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有確認利益部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院109年度台上字第3164號判決意參照）。又按原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益（最高法院84年度台上字第1392號判決意旨參照）。是原告之請求權如已罹於時效而消滅，縱其債務人之他造對其他債權人所負擔之抵押債權不存在，原告亦無法律上地位不安之狀態可言，而難認有即受確認判決之法律上利益。
⒉上訴人主張其為洪仲㨗之債權人，因系爭抵押權未經塗銷，
致其未能聲請強制執行系爭不動產獲償，自有確認系爭抵押權所擔保債權不存在之法律上利益等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條前段定
有明文。又依督促程序，聲請發支付命令，及聲請強制執行，均與起訴有同一中斷時效之效力，同法第129條亦有明文。查上訴人所執債權係岡山信用合作社聲請對洪仲㨗核發，嗣於89年10月30日確定之系爭支付命令，經上訴人輾轉受讓取得乙節，為兩造所不爭執，並有系爭支付命令暨確定證明書1份影本附卷可憑（見原審審訴卷第73-75頁），並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信屬實，足見上訴人之債權請求權應自89年10月30日重行起算時效，計至
104年10月29日時效期間已屆滿，惟上訴人於108年8月20日始以系爭支付命令聲請強制執行，亦有原法院收文戳章蓋於其強制執行聲請狀可稽（見系爭執行事件卷宗），是洪振懋抗辯上訴人受讓系爭支付命令之債權請求權已罹於15年之消滅時效，尚屬有據。
⑵上訴人雖主張系爭支付命令所載之違約金債權仍獨立存在，
不因系爭支付命令之主權利債權已罹於時效而消滅，故非無確認利益云云（見本院卷第87頁），惟此為洪振懋所否認，並辯稱：利息及違約金債權為從權利，其請求權應隨系爭支付命令之主權利債權請求權消滅而消滅等語（見本院卷第367-368頁）。查，①按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，為民法第146
條本文所明定。又違約金與原債權間，是否具有從屬性，而為從權利，應視當事人之約定內容定之（最高法院109年度台上字第1185號判決意旨參照）。
②依系爭支付命令所載債權為債務人（即洪仲㨗及林忠勝）應
向債權人（即岡山信用合作社）連帶給付600萬元，及自89年5月22日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息，暨自89年5月22日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6月月者，按上開利率百分之20計算之違約金等語（見原審審訴卷第73至75頁），可見當事人約定違約金係於原約定利息以外，按本金（600萬元）乘上一定利率【原利率（年息10％）之1成，或2成】，及逾期之長短日數（6個月，或超過6個月），計算累加利率，係依附於本金債權而生。又系爭支付命令所載之借款本金債權已罹於15年時效，已如前述，則洪振懋抗辯系爭支付命令所載之違約金債權因本金債權（主權利）罹於時效而隨同消滅等語，即屬有據。
③上訴人雖執最高法院107年3月27日107年度第3次民事庭
會議決議意旨，主張違約金債權於違約之事實發生時，即已獨立存在，非屬從權利，且依每一期違約金而重新計算時效，是尚未罹於時效云云。然上開決議所闡述法律見解，其事實係關於買賣價金逾期未清償而生之違約金，與本件有異，自難以比附援引，而為有利上訴人之認定。
④從而，系爭支付命令所載之違約金債權亦已罹於消滅時效而
消滅，且債務人洪振懋已為時效抗辯，上訴人已無請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在之法律上利益。
⑶上訴人復主張其或其前手陸續有向連帶保證人林忠勝催告及
聲請強制執行，其中斷時效之行為，應可類推適用民法第74
7條之規定，對於主債務人即洪仲㨗及其繼承人亦生效力云云，洪振懋則辯稱依民法第747條規定之立法理由觀之，並無類推適用之基礎等語。查，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，為民法第747條所明定。其立法旨趣在於保證乃在擔保主債務之履行，若對保證人不發生效力，則有反於保證之本旨。亦即因保證債務具有從屬性質，為主債務之從債務，故主債務人與債權人間就主債務所生之事項，其效力原則上及於保證債務；反之，主債務對保證債務並無從屬性，故債權人向保證人為請求、起訴或與起訴有同一效力之行為而時效中斷者，其效力並不及於主債務人，並無得類推適用之同一法律上理由，是上訴人上開主張亦不足採。
⑷綜上，上訴人就系爭支付命令之債權請求權既已罹於時效，
經洪振懋為時效抗辯，上訴人已不得依系爭支付命令之債權向洪振懋為給付之請求，揆諸前揭說明，法院縱以判決確認系爭抵押權擔保之債權不存在，上訴人仍無從聲請拍賣系爭不動產受償，則上訴人提起本件確認之訴，即無受確認判決之法律上利益可言。是上訴人執前詞主張其等有確認利益云云，並不可取。
㈡末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第
767條第1項中段固有明文。上訴人既已不得依系爭支付命令之債權向洪振懋為給付之請求，而不得為前開確認請求，則其請求洪振懋就系爭不動產辦理繼承登記，併依民法第24
2條、第767條第1項中段規定，代位洪振懋請求張簡祿玉塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求洪振懋就系爭不動產辦理繼承登記，依民法第242條規定，代位洪振懋行使民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求張簡祿玉將上開抵押權設定登記予以塗銷，並無理由，不應准許。原審判決為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提事證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國110年11月10日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官何悅芳法官林雅莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年11月10日
書記官陳雅芳附表一：
┌──┬────────────────────┬─────┬─────┐│編號│不動產地號、建號│面積（㎡）│洪仲㨗之權│││││利範圍│├──┼────────────────────┼─────┼─────┤│⒈│高雄市○○區○○段○○○○號土地│109.02│1／10│├──┼────────────────────┼─────┼─────┤│⒉│高雄市○○區○○段○○○號建物│75.6│1／10│││（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○號）│││├──┴────────────────────┴─────┴─────┤│一、抵押權登記日期及收件字號：75年5月31日路字第002546號。││二、權利種類：抵押權。││三、擔保債權總金額：新臺幣300萬元。││四、存續期間：75年5月28日至76年5月28日止。││五、清償日期：76年5月28日││六、利息、遲延利息與違約金：依照契約約定。││七、權利人：張簡祿玉。││八、義務人：洪昆布。││九、設定權利範圍：全部││十、證明書字號：075路字第000807號│└───────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────┬───┬─────────────┬───────┐│編│聲請人│聲請日期│相對人│聲請結果│備註：卷證位置││號││││││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒈│岡山信用合作社│89年間│洪仲㨗│高雄地院核發89年度促字第62│原審卷第73-75│││││林忠勝│561號支付命令、確定日期為8│頁，本院卷第30││││││9年10月30日。│3-312頁│├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒉│誠泰銀行│91年間│林忠勝│高雄地院核發91年度促字第84│本院卷第285-28││││││266號支付命令、確定日期為9│7頁、第313-3││││││1年11月4日。│17頁│├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒊│中華二公司│94年間│林忠勝│執91年度促字第84266號支付│原審審訴卷第17││││││命令暨確定證明書為執行名義│-19頁││││││聲請執行，因林忠勝查無財產│││││││可供執行而未能執行，經換發│││││││94年度執字第56241號債權憑│││││││證。││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒋│中華二公司│95.12.19│林忠勝│執高雄地院94年度執字第5624│原審審訴卷第19││││││1號債權憑證為執行名義聲請│頁││││││執行（95年度執字第87532號│││││││），林忠勝所有不動產拍賣後│││││││於97年2月25日製成分配表，│││││││中華二公司受償3,401,200元│││││││。││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒌│中華二公司│97年間│林忠勝│執高雄地院94年度執字第5624│原審審訴卷第19││││││1號債權憑證為執行名義聲請│頁，本院卷第││││││執行（97年度執字第46355號│277頁││││││），執行無效果。││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒍│中華三公司│104年間│林忠勝│執高雄地院94年度執字第5624│原審審訴卷第21││││││1號債權憑證為執行名義聲請│頁，本院卷第││││││執行（104年度司執字第12081│277頁││││││4號），執行無效果。││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒎│中華三公司│105年間│林忠勝│執高雄地院94年度執字第5624│原審審訴卷第21││││││1號債權憑證為執行名義聲請│頁，本院卷第││││││執行（105年度司執字第73892│277頁││││││號），林忠勝所有不動產執行│││││││結果於107年12月12日受償526│││││││,395元。││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒏│上訴人│108年8月間│洪仲㨗│執高雄地院94年度執字第5624│原審審訴卷第23│││││林忠勝│1號債權憑證、89年度促字第│-24頁、系爭執││││││62561號支付命令為執行名義│行事件全卷││││││聲請執行（108年度司執字第│││││││43298號），洪仲㨗所有不動│││││││產經鑑價核定拍賣最低價額不│││││││足清償張簡祿玉之300萬元優│││││││先債權，無拍賣實益，上訴人│││││││具狀聲請延緩執行，屆期未聲│││││││請續行而結案。││├─┼───────┼─────┼───┼─────────────┼───────┤│⒐│上訴人│109年6月間│洪振懋│執高雄地院108年度司執字第4│本院卷第242頁││││││3298號債權憑證為執行名義聲│、第257頁、第││││││請執行（109年度司執字第341│330頁、第337頁││││││28號），上訴人於110年間聲│││││││請延緩執行，經執行處准延緩│││││││執行至110年6月8日，屆期未│││││││聲請續行而結案。││└─┴───────┴─────┴───┴─────────────┴───────┘