裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1305號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1305號上訴人即被告 林煜偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第76號，中華民國104年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4649號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林煜偉明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟為供己施用之目的，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年11月11日下午8時許，在桃園市○○區○○路之某網咖處，以約新臺幣（下同）20萬元之代價，向某真實姓名不詳綽號「 阿發 」之成年男子，購入第一級毒品海洛因8包（扣除其下列施用後及取樣鑑驗用罄之數量，尚餘純質總淨重32.26公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（扣除其下列施用後及暨取樣鑑驗用罄之數量，尚餘純質總淨重20.1368公克），而均自斯時起持有之。並於翌日下午8時許，在其桃園市○○區○○路○段○○○巷○號2樓之居處，自上開購得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中各取出部分可供一次施用之數量，先以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午10時30分許，因林煜偉另涉違反毒品危害防制條例案件遭通緝，為警在上址之地下停車場緝獲，當場扣得其所有供已施用後剩餘之第一級毒品海洛因8包（驗前淨重合計49.25公克、因取樣0.13公克鑑定用罄，驗餘淨重合計49.12公克，純質總淨重32.26公克），及其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包後（驗前淨重合計20.157公克，因取樣
0.055公克鑑定用罄，驗餘淨重合計20.102公克，純質總淨重20.1368公克），經警徵得林煜偉之同意，前往林煜偉前揭居處執行搜索，復扣得林煜偉所有供其施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器2組，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查：本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告林煜偉均表示同意作為證據（本院卷第34頁反面、第35頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭規定，均有證據能力。
二、上揭事實業據被告坦承不諱（原審卷第30頁、本院卷第34頁反面、59頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司103年12月2日出具之報告編號UL/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告（偵卷第66頁）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單各2份、扣案物暨查獲現場照片（偵卷第31、33-46頁）在卷，以及碎塊狀暨粉末8包、白色結晶塊2包及玻璃球吸食器2組扣案可資佐證。又上開碎塊狀暨粉末8包（驗前淨重合計49.25公克、因取樣0.13公克鑑定用罄，驗餘淨重合計49.12公克，純質總淨重32.26公克）、白色結晶塊2包（驗前淨重合計20.157公克，因取樣0.055公克鑑定用罄，驗餘淨重合計20.102公克，純質總淨重20.1368公克），經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確各檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有該實驗室103年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第69頁）及該中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（偵卷第85、86頁）各1份在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公佈後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告前開施用第一級毒品海洛因之低度行為，為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。另公訴意旨原認被告上開所為僅應分別論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，容有誤會，惟業經公訴檢察官於原審審理中當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第11條第
3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，尚無起訴法條變更之問題，併予敘明。
（三）另依被告於警詢及偵查中陳稱，伊持有之上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係於上揭時、地，一次以20萬元向「阿發」所購得等語，復查無其他證據證明被告係分別取得上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情況，認被告前開所述應足憑採。則被告既以一次購買行為而取得持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，可認被告係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷，公訴意旨認應予分論併罰云云，尚有未洽。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第38條第1項第
2款之規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟為供己施用，購入第一級毒品海洛因純質淨重達
32.26公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20.1368公克以上而持有之，數量非寡；復施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，而被告最後雖因法律之競合適用而僅論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之一罪，然仍無礙其有為上開犯行之認定，自應予併合論究，再念其犯後坦承犯行，及兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑2年5月，扣案之海洛因8包（驗餘淨重合計49.12公克，純質及殘留微量海洛因之包裝袋8個）、甲基安非他命2包（驗餘淨重合計20.102公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋2個）均沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器2組沒收。核其認事用法，俱無違誤。被告不服原判決，提出上訴意旨略以：原判決量刑過重云云。查被告並未指摘原判決之認事用法有何違誤，僅認原判決量刑過重，然被告持有海洛因之純質淨重達32.26公克，已為毒品危害防制條例第11條第4項所規定持有第一級毒品純質淨重10公克以上之3倍，數量非可謂微，而原審於量刑時，已依刑法第57條規定之量刑事項，敘述量刑理由如上，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，要難認原判決之量刑有何違法或不當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國104年7月30日