臺灣高雄地方法院106年度訴字第363號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第363號刑事判決

裁判日期：民國107年07月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第363號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳竑任選任辯護人洪錫鵬律師被告陳瑋鴻
邱瀚強 鄭湘翰 蔡坤霖 上四人共同指定辯護人 李承書 律師被告 黃重諮 （原名 黃治善 ）選任辯護人 許龍升 律師被告 高彥文 選任辯護人 矯恆毅 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第1666號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：緣少年高Ｏ軒與 洪正豪 間因有感情糾紛，雙方相約於民國104年7月30日晚上，至高雄市大寮區大寮捷運站1號出口前談判。被告即成年人乙○○與少年高Ｏ軒乃邀約被告即成年人己○○、辛○○，以及少年林Ｏ翔、陳Ｏ生（少年高Ｏ軒、林Ｏ翔、陳Ｏ生年籍資料均詳卷，經臺灣高雄少年及家事法院認係犯傷害罪，而裁定保護管束，並經臺灣高等法院高雄分院少年法庭以106年度少抗字第5號案件裁定確定），再由被告己○○、辛○○邀集被告即成年人庚○○、壬○○、 邱翰強 、已滿18歲之被告戊○○等人共約30人，眾人均可預見聚眾持械群毆他人，易因現場氣氛激昂，無從約束群眾下手部位及力道輕重而導致遭歐之人因傷重而死亡之結果，竟仍基於縱其發生亦不違背渠等本意之犯意聯絡，分乘數部自小客車、重型機車，並攜帶棍棒、刀械等器械（均未扣案）前往。嗣於104年7月30日22時30分許，被告乙○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、邱翰強、戊○○，以及少年高Ｏ軒、林Ｏ翔、陳Ｏ生等人抵達上開談判地點時，認在旁等候之告訴人丁○○（原名 陳宏駿 ）係洪正豪邀集助勢之人，乃不分青紅皂白，由被告辛○○等人分持預備之棍棒、刀械朝告訴人攻擊，致告訴人受有頭部外傷併右顳部頭皮血腫及腦震盪徵象、右側外耳鈍傷併多處複雜撕裂傷、右小腿多處複雜撕裂傷、右手鈍傷併食指近端指骨骨折、肢體多處鈍挫傷之傷害。被告乙○○、少年高Ｏ軒、林Ｏ翔、陳Ｏ生雖未動手，然均在車牌號碼000-0000號自用小客車上全程觀看；其中被告乙○○、少年高Ｏ軒見此慘狀，突生悔意，乃下車勸阻其他人繼續動手，並以同一車輛將告訴人送醫救治而未遂。嗣經告訴人之父丙○○報警處理，警方循線查獲上情。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」倘檢察官所舉的證據，不足為最不利於被告觸犯重罪名之認定，則依罪疑唯輕原則，法院祇能就卷內調查所得的各項證據，綜合判斷，從較輕的罪名予以論擬（最高法院105年台上字第2442號裁判意旨參照）。
三、另按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
0年度台上字第2980號判決同此意旨）。本件既經本院為公訴不受理判決，又公訴不受理判決與無罪判決均非認定被告有罪之判決，自不受嚴格證明之拘束，徵諸上開說明及法理，本判決就傳聞證據是否例外具有證據能力部分，即不再分別論述，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告乙○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、邱翰強、戊○○之供述、證人即少年高Ｏ軒、林Ｏ翔、陳Ｏ生之證述、證人即在場人洪正豪、 蘇志恆 之證述、證人即告訴人之證述、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍高雄總醫院105年5月10日醫雄企管字第1050003175號函及病歷資料、行車記錄器譯文及臺灣高雄少年籍家事法院105年4月28日、10
5年6月8日調查筆錄、監視錄影畫面翻拍照片為其依據。
五、訊據被告乙○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、邱翰強、戊○○（下合稱被告7人）固坦承有傷害告訴人，然均堅詞否認有何殺人未遂之犯行。被告戊○○辯稱：伊與告訴人並無深仇大恨，而無致告訴人於死之動機，且告訴人送醫時並非致命危險或重傷之程度，是以客觀上來看，並無致死之危險，另同案三位少年業經臺灣高雄少年及家事法院亦認定本件為普通傷害，且被告戊○○已與告訴人達成和解，請為公訴不受理判決；被告己○○辯稱：伊並未出手毆打告訴人，且已與告訴人達成和解，請為公訴不受理判決；被告壬○○、邱翰強辯稱：其等未持任何武器，亦未毆打告訴人，而無致告訴人於死的意思，故被告壬○○、邱翰強本件僅為傷害犯意，且告訴人已經撤回告訴，請為公訴不受理判決；被告辛○○辯稱：伊僅因少年高Ｏ軒之感情糾紛而相約到場談判，且均不認識告訴人，而無殺害告訴人之動機，而被告辛○○案發當日僅有持木棍，並未持任何具有殺傷力之刀械或槍砲，且僅毆打告訴人一下，事後亦未追打告訴人，本件告訴人已經撤回告訴，請為公訴不受理判決；被告庚○○辯稱：本件並無殺人犯意，而僅有傷害犯意，且已與告訴人達成和解，請為公訴不受理判決；被告乙○○辯稱：本件應為傷害案件，且經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）少年法庭認定在案，又本件告訴人並未於告訴期間內合法提出告訴，亦未將出具委任書狀予代理告訴人丙○○，故違背起訴程序，請為公訴不受理判決等語。經查：
（一）本件被告7人於104年7月30日22時30分許，均有前往高雄市大寮區大寮捷運站1號出口，又被告辛○○當場有持木棍毆打告訴人頭部1下，而告訴人復受其他在場身分不詳之人毆打，因而受有頭部外傷併右顳部頭皮血腫及腦震盪徵象、右側外耳鈍傷併多處複雜撕裂傷、右小腿多處複雜撕裂傷、右手鈍傷併食指近端指骨骨折、肢體多處鈍挫傷之傷害等情，為被告7人均自承在卷（本院卷一89-91頁、本院卷二第142頁反面），核與證人即告訴人（警卷第36頁、偵三卷第43-44頁、少家卷一第53-58、87-88頁、本院卷一第98頁）、證人即少年高Ｏ軒（警卷第3-7頁、少家卷一第46-50頁）、林Ｏ翔（少家卷一第199-20
2頁）、陳Ｏ生（少家卷一第50-53頁）、證人即在場人洪正豪（警卷第38頁）、蘇志恆（警卷第39-40頁）等語相符，並有告訴人之前揭診斷證明書及病歷資料（警卷第41頁、偵五卷第16頁）、監視錄影畫面翻拍照片（警卷第53-74頁）、行車記錄器光碟勘驗筆錄（本院卷二第10-2
0頁）在卷可稽，應可先予認定。
（二）又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其受傷，而發生傷害之結果者，衹與傷害罪之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。又被害人受傷處是否致命部位及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供法院心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。是故殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際是否存有殺人之犯意為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、行為人力道輕重及事後態度等一切客觀情狀，全盤併予審酌。本件被告7人攻擊告訴人當下，係出於殺人或傷害犯意，厥為被告7人及辯護人爭執之所在，茲析述如下。經查：
1.首就案發之情狀觀之，告訴人係與友人洪正豪、蘇志恆共
3人在場，而於發生衝突時，僅有被告辛○○持木棍1支毆打告訴人頭部，其餘被告6人均未出手攻擊告訴人，且除被告乙○○攜帶球棒1支到場外，其餘被告5人亦未攜帶其他器械等情，業據證人即告訴人證述在卷（警卷第36頁反面、少家卷一第54頁、本院卷一第98頁），且為被告
7人所不爭執（本院卷一第90、94頁、本院卷二第143-14
5頁），應為屬實。是於案發時，被告7人面對告訴人與其友人，人數明顯居於優勢，倘被告7人有意致告訴人於死地，應非難事，然卻僅有被告辛○○持木棍出手攻擊告訴人，其餘被告均未攻擊告訴人，則被告7人是否確有有殺害告訴人之意念，已難無疑。又如被告7人有意殺害被告，理應會準備數量更多、且較木棍更具有殺傷力之器械到場，惟本件依卷內資料以觀，竟僅有被告辛○○、乙○○各攜帶木棍1支、球棒1支到場，實難想像被告7人確有殺害告訴人之意念。
2.又就告訴人傷勢以觀，告訴人受有頭部外傷併右顳部頭皮血腫及腦震盪徵象、右側外耳鈍傷併多處複雜撕裂傷、右小腿多處複雜撕裂傷、右手鈍傷併食指近端指骨骨折、肢體多處鈍挫傷等前揭傷害，傷勢固然非輕，惟告訴人於10
4年7月30日至國軍高雄總醫院急診時昏迷指數14分（滿分15分），且到院後生命徵象穩定，無立即明顯致命危險，所受傷勢未達「重傷」程度等情，亦前揭診斷證明書、國軍高雄總醫院105年5月10日醫雄企管字第1050003175號函在卷可考（偵五卷第16頁）。是告訴人雖遭辛○○持木棍毆打，以及受在場其他身分不詳之人攻擊而受有前揭傷勢，然其傷勢均非致命之傷害，況且告訴人遭辛○○與他人等多人攻擊時，勢單力薄而難認有反擊能力，當時亦無人救援，倘此時被告7人有殺害告訴人生命之故意，告訴人豈能倖免，然被告7人亦未對告訴人有更進一步之攻擊行為，更見被告7人並無殺人之犯意。
3.又告訴人遭被告辛○○以及他人攻擊並倒地後，被告乙○○及少年高Ｏ軒亦主動制止下手毆打之人繼續攻擊告訴人，並將告訴人送醫救治等情，亦經告訴人（少家卷第56頁）、少年高Ｏ軒（少家卷一第50頁）、陳Ｏ生（少家卷一第53頁）分別證述在卷，核與被告乙○○供述相符（本院卷一第94頁），且經本院當庭勘驗行車記錄器後，案發後係由被告乙○○駕車將告訴人送往醫院，並有要求同車之人持續協助告訴人維持生命跡象並清理告訴人身上之血跡等情形，亦有本院勘驗筆錄存卷可考（本院卷二第16-18頁），復審酌全部卷證資料，亦未見其餘被告有阻止告訴人就醫或繼續追打告訴人之情事。是以，案發後被告乙○○主動出手協助告訴人免遭他人繼續攻擊，更將告訴人送醫救治，而其餘被告亦未有追打告訴人或阻止告訴人就醫之情事，更難遽認被告7人有殺害告訴人之故意。
4.再就犯罪動機以觀，被告乙○○（偵五卷第6-7頁、本院卷一第91頁）、己○○（警卷第16頁反面、少家卷一第97頁）、庚○○（警卷第29頁）、壬○○（警卷第22頁）、邱翰強（警卷第32頁、本院卷一第90頁）、戊○○（警卷第19頁、偵一卷第49頁）等人均供稱與告訴人並不相識，而被告辛○○僅為他人處理感情糾紛而由他人糾集到場，亦不認識告訴人（少家卷一第99頁、少家卷一第103頁、本院卷一第97頁）等節，為被告7人分別供述在卷，且告訴人亦與被告7人均非認識，亦由告訴人陳述明確（警卷第36頁反面、本院卷一第98頁）。故本件被告7人與告訴人彼此既非認識，被告乙○○、己○○、庚○○、壬○○、邱翰強、戊○○未見與告訴人有何嫌隙或仇怨，而被告辛○○雖供稱有將告訴人誤認為洪正豪，且在電話中有與告訴人發生口角，故有毆打告訴人1下（本院卷二第144頁），然亦難認被告辛○○僅因與告訴人對話實有口角發生，即萌生殺人之意念，是以，衡情被告7人應無逕對原不相識且無重大仇怨之告訴人痛下殺手之可能，堪信被告
7人應無起意殺害告訴人之動機。
5.綜上所述，本院審酌前情，認被告7人當日並無殺害告訴人之直接故意或間接故意，是本案證據均無從證明被告7人之行為係欲致告訴人於死。故依上開情形綜合觀察，應認被告7人所致告訴人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為，被告7人均辯稱其等並無殺人犯意，應屬可採。
六、按告訴，得委任代理人行之，但檢察官或司法警察官認為必要時，得命本人到場；前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，並準用第28條及第32條之規定，刑事訴訟法第236條之1定有明文。又當事人之訴訟行為之程式如有所欠缺，而其情形可補正者，刑事訴訟法雖未設有應定期間命其補正之規定，惟為符合憲法保障人民訴訟權之意旨，自無不許定期間命其補正之理。從而，告訴人委任代理人之程式如有欠缺，而其情形可補正者，為符合憲法保障人民訴訟權之意旨，自無不許定期間命其補正之理；且已於告訴期間委任告訴代理人提出告訴，因未提出委任狀之補正，與未於告訴期間提出告訴或逾告訴期間始行委任告訴代理人提出告訴之情形迥然有別，前者僅在補正告訴代理之合法性，不因補正委任告訴代理之期限已逾6個月告訴期間，而認其告訴已逾告訴期間。經查，本件案發時間為104年7月30日，告訴代理人父親丙○○旋於104年7月31日表示為告訴人提出告訴（警卷第37頁），告訴人嗣於106年11月13日本院審理中當庭提出委任狀（本院卷二第23頁），而補正告訴代理人之告訴代理權限。是以，告訴代理人丙○○既於告訴期間內為告訴人提出告訴，告訴代理之權限嗣後經告訴人出具委任狀後而告補正，故本件告訴代理人已於告訴期間內為告訴人合法提出告訴，應堪認定。
七、按刑法第284條之傷害罪，須告訴乃論，刑法第287條前段定有明文。次按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查，本件公訴人所舉證據，並不足以使本院形成被告7人有殺人犯意之心證，此外，本院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明被告7人有殺人故意，均經本院說明如前。是公訴人認被告7人均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，被告7人應僅有傷害故意，是被告7人係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
又告訴人於本院審理中，已具狀撤回對被告7人之傷害告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可考（本院卷二第122頁），揆諸前開說明，爰就被告7人被訴傷害部分，諭知公訴不受理之判決。又刑事訴訟法得以就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以有罪或免刑判決為限，本案經審理結果，既認被告所犯為傷害罪，且經撤回告訴而為不受理判決，自無適用同法第300條變更起訴法條之必要（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國107年7月30日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官黃政忠法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月30日
書記官解景惠