裁判字號：臺灣高等法院94年上字第868號民事判決
裁判日期：民國95年01月04日
裁判案由：確認執行程序無效
臺灣高等法院民事判決94年度上字第868號上訴人丁○○訴訟代理人 趙復華 被上訴人乙○
丙○兼共同訴訟代理人甲○上列當事人間請求確認執行程序無效事件，上訴人對於中華民國94年8月24日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4234號第一審判決提起上訴，經本院於94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：原法院民事執行處90年度執字第28220號強制執行事件（下稱系爭執行程序），其執行標的錯誤，按最高法院85年度臺上字第229號確定判決認定被上訴人三人為 鄭修 之嗣子身分法律關係，被上訴人三人不得以長子身分聲請強制執行，業經本院93年度抗字第1256號裁定及93年度上字第605號裁定肯認在案；又被上訴人丙○於民國90年6月23日出國，竟於90年12月間委任被上訴人甲○為訴訟代理人，應屬不合法；且被上訴人三人聲請系爭執行程序之執行名義為請求損害賠償之終局判決，不能援用12年前塗銷登記之終局判決所為之查封，竟仍逕予強制執行，均屬違誤，爰依法起訴確認該執行程序無效等語。並聲明：確認本院90年度執字第28220號執行程序無效。
三、被上訴人則以：兩造間塗銷土地所有權買賣登記事件、確認遺產土地買賣關係存在事件、請求塗銷所有權登記事件、協同辦理所有權登記事件、債務人異議之訴事件、聲請停止執行事件，歷經20年餘，均經裁判確定在案，上訴人至今仍否認渠等三人為 鄭修之 合法繼承人，應無理由；又執行程序本不得為確認訴訟之標的，況系爭執行程序並無違法之處，且上訴人既已就系爭執行程序提起債務人異議之訴而經駁回在案，亦生確認之效力等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審判決駁回上訴人本件請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決如起訴之聲明所示；被上訴人則求為駁回上訴。
五、得心證之理由：
(一)、按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴
訟標的，此觀民事訴訟法第247條規定自明。查強制執行程序，僅屬債權人、債務人及拍定人間法律關係發生或消滅之原因，非即法律關係本身，自不得為確認之訴之訴訟標的。準此，上訴人以原法院90年度執字第28220號執行程序作為本件確認之訴之訴訟標的，已難謂合法。
(二)、退步言之，即便系爭執行程序得為確認之對象，然查，本
件被上訴人聲請系爭執行程序所持之執行名義為原法院79年度重訴字第43號判決（歷經本院79年度重上字第235號、最高法院81年度臺上字第1470號、本院81年度重上更㈠字第88號、最高法院83年度臺上字第904號、本院83年度重上更㈡字第76號、最高法院85年度臺上字第229號、本院85年度上更㈢字第76號、最高法院86年度臺上字第1070號、本院86年度上更㈣字第229號、最高法院89年度臺上字第1374號、本院89年度上更㈤字第248號、最高法院90年度臺上字第1589號判決，終至確定在案），經原審依職權調取系爭執行程序卷宗審閱無訛。至被上訴人三人與被繼承人鄭修之身分關係為長子或嗣子，屬前開確定判決訴訟事件中之實體爭執事項，與系爭執行程序有否違法，並無相關。因此，上訴人主張：被上訴人三人不得以長子身分聲請系爭執行程序，系爭執行程序應為無效云云，顯無可取。上訴人又主張：被上訴人丙○不在國內，不得受委任為訴訟代理人云云。惟此屬強制執行時應遵守之程序，上訴人應依強制執行法第12條第1項規定，於前開強制執行程序中聲明異議，非為本件確認之訴之標的。至上訴人主張：被上訴人於系爭執行程序係請求損害賠償，不得援用前因塗銷登記所為之查封程序作為系爭執行程序云云。惟查，經原審依職權調取80年度執全字第1579號假處分卷宗及系爭執行程序卷宗查知，被上訴人於91年12月10日具狀撤回假處分之執行，並經原法院民事執行處於91年12月12日發函囑託塗銷查封登記，被上訴人併於系爭執行程序再聲請查封上訴人所有不動產公同共有部分，復經原法院於同年月13日發函囑託辦理查封登記在案。審其查封程序，於法並無不合。
(三)、復按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執
行，乃在使債權人之債權早日實現，以保障人民之權利。從而除有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定外，已開始之強制執行程序，不得停止，此觀強制執行法第18條規定自明，最高法院亦著有88年度臺抗字第573號裁定可資參照。是強制執行程序開始後，以不停止執行為原則，若無因前開事由而經法院裁定停止強制執行程序，則執行法院本應續行強制執行程序，其程序自無違法，亦非無效。再審閱系爭執行程序卷宗查知，本院93年度抗字第1256號及93年度抗字第605號事件，係上訴人就原法院93年度補字第202號及93年度補字第112號裁定提起抗告，均經本院認定：上訴人乃對於執行程序聲明異議，而非提起債務人異議之訴，訴訟費用核定有誤等情，遂廢棄原裁定發回原法院，嗣經前開強制執行事件承辦法官改以聲明異議程序處理在案。是前開本院之裁定係就上訴人是否應繳裁判費所為之判斷，並非認定強制執行程序有何違法，上訴人主張上開裁定，肯認被上訴人三人不得以長子身分聲請強制執行，自屬誤會。再按當事人對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，但強制執行不因而停止，強制執行法第12條第1項定有明文。經查，本件上訴人並無另行主張強制執行法第18條第2項之事由並供擔保聲請停止執行，執行法院自不因本院93年度抗字第1256號裁定及93年度上字第605號裁定而應停止執行。核其續行執行程序並無違法之處。上訴人執本院93年度抗字第1256號裁定及93年度上字第
605號裁定意旨主張系爭執行程序違法無效云云，委無足採。
六、綜上，上訴人提起本訴確認原法院90年度執字第28220號強制執行程序為無效，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國95年1月4日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳忠行法官陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年1月4日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。