裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國107年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1082號
上訴人即被告 黃勝利 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０六年度訴字第九十四號中華民國一０六年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度毒偵字第一四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃勝利於民國九十七年間，曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十七年度毒聲字第一０三號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十七年八月十八日執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第二０一號不起訴書為不起訴處分確定，另於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十九年間，又因施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥等案件，經台灣雲林地方法院以九十九年度訴字第二十四號刑事判決分別就施用第一級毒品罪判處有期徒刑六月、施用第二級毒品罪判處有期徒刑四月、販賣第二級毒品罪共十罪各判處有期徒刑三年八月、轉讓禁藥罪共三罪各判處有期徒刑一年，並定應執行刑為有期徒刑十年，於民國一０四年九月十七日假釋出監，民國一０八年八月三十一日假釋始期滿。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於假釋期間之民國一０五年七月十六日晚間採尿前七十二小時內之某時，在一不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於民國一０五年七月十六日晚間九時五十分許，在雲林縣○○鎮○○○路○號前因員警攔查違規車輛，黃勝利適巧在該車上，經黃勝利之同意於同日晚間採驗其尿液，其尿液呈嗎啡陽性反應後，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第57頁至第58頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、訊據上訴人即被告黃勝利矢口否認有何犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，伊可能吸到他人之二手煙，因而致伊尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，伊確實有看到 林彰暘 在車內施用安非他命與海洛因及林彰暘係將毒品放在香菸內吸食等語。經查：被告黃勝利於民國一０五年七月十六日晚間所採之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類代謝物陽性反應後，再以氣相層析質譜儀法確認結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表及尿液採驗作業監管紀錄影本各一份在卷可稽（附於警卷第05頁至第07頁）；另一般人體施用海洛因後，其尿液於七十二小時內可檢出嗎啡陽性反應等情，亦有前行政院衛生署管制藥品管理局中華民國97年7月1日管檢字第0970006063號函一紙在卷可稽（附於原審卷第361頁至第362頁），乃被告黃勝利之尿液經檢驗結果竟呈嗎啡陽性反應，足證被告黃勝利確有於上開事實欄所載之時地施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。次查：被告黃勝利於警偵訊中雖供稱伊於查獲前數日曾服用○○○診所所開立之安眠藥藥物等語。惟查：被告黃勝利於民國一０五年七月十六日前數日前往○○○診所就診，醫師所開立之處方上所載之藥物不會在尿液中檢出嗎啡代謝物乙節，業據○○○診所函述明確，有該診所中華民國106年1月5日管字第1060101號函一紙在卷可稽（附於毒偵卷第21頁），足證被告服用之安眠藥藥物不會造成其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應之事實，亦堪認定。末查：案發當時與被告同車之證人林彰暘、 林汶葦 二人，其中證人林彰暘之尿液經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應乙節，有證人林彰暘之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告及真實姓名與代號對照表各一份在卷可稽（附於雲檢字第1081號卷第51頁至第52頁），另證人林彰暘係於民國105年7月16日晚間八時三十分許至九時許之期間，在車內以將毒品海洛因及甲基安非他命一起置放在器具內予以燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，其尿液因而檢出安非他命、甲基安他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，亦有台灣彰化地方法院一０五年度訴字第六六三號等刑事判決一份在卷足憑（附於原審卷第197頁至第209頁），即證人林彰暘於原審審理時亦證稱伊對上開台灣彰化地方法院刑事判決認定伊係同時施用甲基安非他命及海洛因乙節，並無意見等語（見原審卷第323頁筆錄）；另證人林汶葦之尿液經檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陰性反應等情，亦有雲林縣警察局斗南分局中華民國106年11月23日雲警南偵字第1060015543號函及檢送之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告與雲林縣警察局斗南分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各一份在卷可稽（附於本院卷第47頁至第51頁）。設若被告確係在車內吸到證人林彰暘施用毒品之二手煙，因而致其尿液經檢驗結果呈毒品陽性反應，衡情豈有僅檢出嗎啡陽性反應，而未檢出甲基安非他命陽性反應之理？另同在車內之證人林汶葦之尿液經檢驗結果，則又何以未檢出任何毒品陽性反應？足見被告辯稱伊並未施用毒品，伊可能係在車內吸到證人林彰暘施用毒品之二手煙，因而致其尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語，應屬無據，應不足採。是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開施用毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十七年間，曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十七年度毒聲字第一０三號裁定令人勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十七年八月十八日執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第二０一號不起訴書為不起訴處分確定，另於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十九年間，又因施用第一、二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十九年度訴字第二十四號刑事判決分別判處有期徒刑六月、四月乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
四、茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項之規定，於審酌被告先前曾因施用毒品，而經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並執行完畢，本應徹底戒除施用毒品之習慣，乃其竟再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，足見其並無戒除毒害之決心，其自制力顯屬不佳，因而無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，且犯罪後矢口否認犯行，難認其有悔悟之心，本不宜寬貸，惟念及被告施用毒品之犯行，本質上係屬戕害自己身心健康之行為，另考量其與母親同住，與家人感情尚屬融洽，其從事鐵工之工作及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑十月。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告之教育程度為國中畢業，從事鐵工之工作，每月收入約新台幣三萬元，已離婚，有小孩二人均在學中，並由被告扶養，父親已過世，家庭經濟狀況普通，身體狀況不好，於本院審理時仍否認犯行之態度及其犯罪結果尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告，亦稱允當，是被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年1月4日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國107年1月4日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。