裁判字號：最高法院109年台非字第146號刑事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台非字第146號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳春生 上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國92年1月21日第二審確定判決（91年度少連上訴第42號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署90年度偵字第7097號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳春生對十四歲以下之女子，以強暴之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑叁年伍月。並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。經查本件被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第1482號判決判處有期徒刑5年8月，上訴後，經最高法院以81年度台上字第1701號判決駁回確定（下稱甲案）；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第691號判決判處有期徒刑6年6月，上訴後，經最高法院以82年度台上字第4867號判決駁回確定（下稱乙案）；另因竊盜案件，經臺灣高等法院以84年度重上更六字第96號判決判處有期徒刑1月又15日確定（下稱丙案）。嗣經入監執行，上開甲、乙、丙案接續執行，甲案執行期間為自81年10月28日起至87年6月23日止，乙案執行期間則自87年6月24日起至93年12月23日止，丙案執行期間則自93年12月24日起至94年2月7日止。被告因甲、乙、丙三案接續執行而合併計算核准假釋期間，在甲、乙、丙三案均未執行完畢前，於87年1月22日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，預定於93年10月30日假釋期滿。惟被告於假釋期間之89年8月間某日，故意再犯本件妨害性自主案件，經臺灣屏東地方法院以91年度少連訴字第21號判決判處有期徒刑9年6月、褫奪公權5年，上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以91年度少連上訴字第42號判決判處有期徒刑3年6月，再上訴後，經最高法院於92年4月16日以92年度台上字第2058號判決駁回確定。嗣法務部於被告假釋期間屆滿前，且在上開妨害性自主案件判決確定（92年4月16日）後6個月以內即92年9月29日，以法矯決字第0000000000號函准撤銷本件被告之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期6年8月又4日，此有上開刑事判決書、臺灣武陵監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。茲被告所犯甲、乙、丙等前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而均尚未執行完畢，則其於89年8月間某日，再犯本件妨害性自主罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，認被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年8月確定，並於87年6月23日執行完畢，因而認定被告所犯本件妨害性自主罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，乃對被告論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，若係數罪併罰合併定應執行刑者，除其中部分罪刑於裁定定應執行刑前業已執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢始認該各罪宣告刑已執行完畢；若二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，該二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，不能因刑法第79條之1之規定，即就累犯之認定另作例外解釋。是接續執行之二以上徒刑，應以經核准開始假釋之時間為基準，倘核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中部分依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。
三、本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑、定執行刑確定及接續合併執行之情形（下稱前案）。上開前案即甲案、乙案、丙案各罪經檢察官依序核發指揮書指揮執行，甲案執行期間自民國81年10月28日起至87年6月23日止，乙案執行期間則自87年6月24日起至93年12月23日止，丙案執行期間則自93年12月24日起至94年2月7日止，上開甲案、乙案、丙案各刑接續執行後，於87年1月22日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為93年10月30日。惟被告於假釋期間之89年8月間某日，故意再犯本件妨害性自主案件，經臺灣屏東地方法院以91年度少連訴字第21號判處有期徒刑9年6月，褫奪公權5年，經被告上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以91年度少連上訴字第42號判處有期徒刑3年6月，再上訴經本院以92年度台上字第2058號判決上訴駁回確定。嗣法務部於被告假釋期間屆滿前，且在上開妨害性自主判決確定後6個月內，於92年9月29日核予撤銷假釋，並經檢察官指揮執行前案殘餘刑期有期徒刑6年8月4日，有法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官執行指揮書可按。依上說明，原確定判決事實認被告於89年8月間某日為妨害性自主之犯行時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，認甲案應執行之刑，已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第300條，刑法第224條之1、94年2月2日刑法修正前第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
中華民國109年9月3日
刑事第五庭審判長法官徐昌錦
法官周政達法官林海祥法官江翠萍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月9日論罪科刑法條刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之1者，處3年以上10年以下有期徒刑。