裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第6號刑事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第6號上訴人即被告 林志峰 選任辯護人 王雅慧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第612號，中華民國105年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第4102號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、3所示販賣第二級毒品部分均撤銷。
林志峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林志峰前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第712號判處有期徒刑3月確定，於民國99年3月10日易科罰金執行完畢。
二、林志峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先購入數量不詳之甲基安非他命，置於其臺北市○○區○○街○○○巷○○○號2樓住處內而持有之，再分別以下列方式販賣予 唐翔 、 周木田 ：
㈠林志峰於104年2月17日凌晨3時18分許，以其所有之門號
0000000000號行動電話，接獲持用門號0000000000號行動電話之唐翔來電表示將前往林志峰上址住處交易毒品，唐翔隨即於同日凌晨3時41分許抵達林志峰上址住處樓下，並撥打電話與林志峰聯絡，林志峰隨即於其住處販賣甲基安非他命1包（重約1公克）予唐翔，並向唐翔收取價金新臺幣（下同）500元。
㈡林志峰因上址住處之廁所及房間漏水，委由周木田修繕，而
積欠修理費及材料費合計1萬元，屢經周木田催討，林志峰均表示無力支付，周木田乃與林志峰商議由林志峰以其所有之甲基安非他命抵債，林志峰乃分別於104年9月3日下午7時許、同年月14日下午7時許，在林志峰上址住處，分2次交付甲基安非他命共計2包（總重約10公克）予周木田，以抵償其積欠周木田之前述1萬元債務，而超出其原購入之價格脫手牟利。
三、 嗣經警 依法對林志峰、唐翔所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於104年9月15日晚間10時30分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至林志峰上址住處執行拘提並附帶搜索，當場扣得林志峰所有、供其與唐翔聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）及與販賣毒品無關之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）、甲基安非他命1包（驗餘淨重
1.0177公克）暨吸食器1組等物。另經警於同年月16日上午
9時40分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官開立之傳票，至周木田位於臺北市○○區○○路○○號2樓住處，通知周木田到案說明，由周木田主動交出其向林志峰購得並施用後所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重4.8097公克；周木田施用第二級毒品部分，另經臺灣士林地方法院以105年度毒聲字第42號裁定送勒戒處所觀察、勒戒），始查獲上情。
四、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告林志峰犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實二、㈠部分，業據被告於警詢及本院審理時坦承不
諱（見原審訴字卷第49至51頁之原審勘驗警詢錄音內容所製作之勘驗筆錄、本院更一審卷第71頁反面、第88頁），並經證人唐翔於偵查及原審審理時證述屬實（見監他字卷第41至42頁、原審訴字卷第113頁至第120頁反面），且有被告所持用之行動電話門號0000000000號與唐翔所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文附卷可稽（見偵字卷第24頁），暨門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）扣案可證，已堪認定。
㈡前揭事實二、㈡部分，業據被告於警詢及本院審理時坦承不
諱（見原審訴字卷第57頁反面至第58頁反面之原審勘驗警詢錄音內容所製作之勘驗筆錄、本院更一審卷第71頁反面、第88頁），並經證人周木田於偵查及原審審理時證述明確（見偵字卷第88頁至第89頁反面、原審訴字卷第122頁反面至第127頁），復有周木田提交員警查扣之毒品1包可資佐證，而該等毒品經鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（驗餘淨重
4.8097公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（見原審訴字卷第93頁），且周木田於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可參（見原審訴字卷第98至99頁）。再按「如購入安非他命後，以原價格交付他人，抵償所欠舊債務，因未獲利，亦非以營利為目的，固與販賣化學合成麻醉藥品罪之構成要件不合。但如以高於購入之原價格交付他人，抵充債務，既有獲利事實，其性質即與單純之清償債務有別，自屬買賣行為之一種，應論以販賣化學合成麻醉藥品罪。」（最高法院81年度台上字第3385號判決意旨參照）。故如因積欠他人債務，而以毒品抵債，並從中牟利，即係販賣（最高法院104年度台上字第919號判決意旨參照）。被告於警詢時自承以9000元之價格向綽號「大胖」之人購買甲基安非他命半兩等語（見偵字卷第12頁反面之警詢筆錄、原審訴字卷第63頁正、反面之原審勘驗警詢錄音內容所製作之勘驗筆錄），而一兩等於37.5公克，半兩即為18.75公克，則被告取得甲基安非他命之成本約為每公克480元（即9000元÷18.75公克＝480元），其復以甲基安非他命10公克抵償積欠周木田之1萬元債務，依此計算，其以成本4800元之甲基安非他命抵銷積欠周木田之1萬元債務，顯係將毒品以高於購入之原價格交付他人，抵充債務，既有獲利事實，揆諸前揭說明，自與單純之債務清償有別，而屬買賣行為。㈢又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，被告於警詢時復自承購入甲基安非他命之成本價格約每公克480元，已如前述，則其以500元之價格出售甲基安非他命1公克予唐翔、暨以成本價格4800元之甲基安非他命10公克抵償積欠周木田之1萬元債務，客觀上確有獲利，其與唐翔、周木田又非至親、亦無特殊交誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無一再甘冒重罪風險而屢屢僅以購入價格更行轉售予唐翔、周木田之理，益徵其上開供述，確屬可採，其販賣毒品有利可圖，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其先與周木田合意以甲基安非他命10公克抵償所積欠之1萬元債務，後於104年9月3日、14日分2次各交付甲基安非他命1包予周木田而完成毒品交易，係基於單一犯意，分2次交付買賣標的，僅係該次交易之過程，故就前揭事實二、㈡部分，應僅論以一罪，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年
度湖簡字第712號判處有期徒刑3月確定，於99年3月10日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於
5年以內故意再犯前揭事實二、㈠所載有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至於前揭事實二、㈡部分，既係於前案執行完畢逾5年所犯，自無該項累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。
㈣被告就前揭犯行，於偵查階段之警詢及本院審理時均已自白
，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤關於刑法第59條規定之適用：
⒈關於前揭事實二、㈠部分：
被告此部分販賣毒品所為固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟該次販賣數量不多，犯罪所得僅500元，洵屬小額交易，惡性及危害社會之程度較輕，此部分販賣罪行縱有如前所述之減刑事由，於依法加、減其刑後，其法定最輕本刑仍失之過重，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後遞減之。
⒉關於前揭事實二、㈡部分：
此部分販毒數量多達約10公克，犯罪所得高達1萬元，顯非一般量少價微之小額交易，惡性較重，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈥原審認被告販賣第二級毒品予唐翔、周木田，事證明確，而
予論罪科刑，固非無見。惟查原判決未及就被告所犯上開2罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復未就被告所犯前揭事實二、㈠部分，援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，已有未洽；又被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有未合。被告上訴意旨謂其無營利之意思，且遭查扣之毒品數量非鉅，通聯紀錄又僅為間接證據，員警復未查扣電子磅秤及分裝袋等販賣工具，足證被告並無販毒，僅得以轉讓罪論處云云，固無可採，惟其於本院審理時已坦承前開販毒犯行，並請求從輕量刑等語，則為有理由。是原判決關於其附表編號1、3所示販賣第二級毒品部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分均撤銷。
㈦爰審酌被告明知甲基安非他命屬違禁物，仍販賣予他人，無
疑助長毒品濫用之不良風氣，並戕害他人身心健康，固危害社會秩序，然終能坦承犯行、尚知悔悟，兼衡其各次犯罪之動機、目的、手段、販賣之數量及犯罪所得之多寡、惡性之輕重、自承高職畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況（見104年度偵字第4102號卷第8頁）、前科品行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又此部分罪刑因尚待與第一審判決確定之罪刑（即如原判決附表編號4至7所示之轉讓禁藥部分）另定應執行刑，故毋庸另為無益之定應執行刑，併此敘明。
㈧關於沒收：
⒈相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定，合先敘明。
⑵本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之
1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
⒉被告前揭事實二、㈠、㈡所示各次販賣第二級毒品所得分別
為500元、1萬元，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係
被告所有、供其犯前揭事實二、㈠所載販賣第二級毒品罪所用之物，業據其供明在卷（見本院上訴審卷第120頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，且既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
⒋至其餘行動電話、毒品、吸食器等扣案物，既與本案販賣第
二級毒品犯罪無關，自無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第59條，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國106年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。