裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第71號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第71號上訴人即被告丙○○指定辯護人丁○○律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第556號中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第710號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1及2部分均撤銷。
丙○○犯如附表一編號1及2所示之犯行各處如附表一編號1及2所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
犯罪事實
一、丙○○曾因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院87年度易字第600號、87年度簡字第118號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經同院87年度易字第433號、87年度易字第619號判決分別判處有期徒刑1年8月、1年10月確定。前開4罪並經同院88年度聲字第86號裁定定應執行刑為有期徒刑3年8月確定在案，嗣於92年4月29日縮短刑期假釋付保護管束，然於假釋期間復因竊盜、侵占案件，經臺灣臺中地方法院93年度中簡字第2634號、94年度中簡字第1522號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定。又因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第218號判決判處有期徒刑4月確定。上述3罪嗣經減刑後經臺灣高等法院臺南分院97年度聲字第601號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定在案，且與前揭假釋撤銷後所餘殘刑1年7月22日接續執行，甫於96年7月16日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛因 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話（內裝SIM卡1枚）作為對外聯絡工具，由甲○○以0000000000電話與丙○○聯絡，雙方約定如附表一編號1及2所示之時地購買毒品之種類、金額、時間及交易地點後，丙○○分別以如附表一編號1及2所示交易價格欄之價格，販售第1級毒品海洛因予甲○○。嗣於98年1月18日18時25分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在彰化縣○○鎮○○路與西環路口之統一超商前將丙○○拘提到案，復經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票搜索丙○○位於彰化縣○○鄉○○路○段○○號住處，查扣丙○○所有供其販賣上開第1級毒品海洛因所用SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述業經具結，且被告及辯護人復未反對該項供述得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之情事，因此，依上開刑事訴訟法之規定，證人甲○○於檢察官偵查中之證述即有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本案證人甲○○於警詢時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院審理時亦均表示無意見等語；本院審酌上開證據與本案具有關連性，又無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
（三）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與證人甲○○討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，被告及其辯護人、公訴人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
二、有罪部分：
（一）訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告），矢口否認有何上開販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是分別與甲○○合資購買毒品云云。經查：
１、被告上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見98年度偵字第710號卷第227頁），復據證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時具結證稱屬實，通聯調閱查詢單等附卷可稽（詳細證據名稱及出處，詳見附表一所示）。且被告與甲○○之通話內容如下：
┌──┬───────┬──────┬───────────────┐│編號│通話者電話│通話時間│通話內容│├──┼───────┼──────┼───────────────┤││A：被告丙○○│通話開始：│B：跟你借「500」好不好│││0000000000│98年1月12日│A：什麼借「500」││││6時42分│B：那個阿│││B：證人甲○○│通話結束：│A：借「500」│││0000000000│98年1月12日│B：我晚上一定拿給你││││6時43分50秒│A：你說什麼│││││B：我是說「那個」借「500」你聽│││││不聽的懂│││││A：晚上一定給我，你會給我喔│││││B：對│││││A：好，窗戶│││├──────┼───────────────┤│││通話開始：│A：你那裡有嗎││││98年1月12日│B：我昨天有拿「200」給我朋友了││││20時35分│，等一下我會拿過去││││通話結束：│A：沒有啦，你要拿多少給我││││98年1月12日│「300」阿，我現在也沒錢了││││20時35分59秒│A：好啦，我現在沒有在那裡，我│││││在「溪湖國中」旁邊這裡│├──┼───────┼──────┼───────────────┤├──────┼───────────────┤││A：被告丙○○│通話時間：│B：我這裡不夠你有辦法嗎│││0000000000│98年1月14日│A：你有多少││││14時13分│B：「300」│││B：證人甲○○││A：你有袋子嗎│││0000000000││B：有│││││A：好啦，你拿過來，窗戶邊過來│││││B：好│││├──────┼───────────────┤│││通話時間：│A：你今天沒有上班喔││││98年1月14日│B：有阿││││18時33分│A：你怎麼早上就來找我│││││B：下午啦，休息了阿│││││A：你下午來的時候是幾點│││││B：2點吧│││││A：你那麼早就下班了喔，你都沒│││││有朋友要「弄」嗎│││││B：沒勒│││││A：看有沒有人要「弄」，「2個」│││││算你「1個」，昨天那種的喔，│││││不是今天那個喔，本來我要留│││││自己用的，在欠，「2個」算你│││││「1個」│││├──────┼───────────────┤│││通話時間：│B：你傍晚跟我講那個還有算嗎││││98年1月14日│A：比那個還好││││22時10分│B：還有沒有算│││││A：有啦，比那個好喔│││││B：我等一下就過去了│││││A：沒啦，我現在在「 阿文 」家│││││B：等一下等我朋友來│││││A：在「阿文」家喔│││├──────┼───────────────┤│││通話時間：│A：等一下幫我帶「糖」過來││││98年1月14日│B：我怎麼有那種東西，我跟你講││││22時11分│是不是晚上說的「2個」嗎│││││A：對│││├──────┼───────────────┤│││通話時間：│A：你真的要拿1包「糖」來，不然││││98年1月14日│沒辦法「弄」喔││││22時26分│B：他就還沒來│││││A：你等一下順便去外面西藥房買│││││一下│││├──────┼───────────────┤│││通話時間：│B：現在要過去了││││98年1月14日│A：好啦，「糖」記得要拿過來喔││││23時6分│，不然沒辦法用│││││B：有啦│└──┴───────┴──────┴───────────────┘
亦有行動電話門號0000000000號於如附表一編號1及2所示時間之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第148頁），互核與上開證人證述如何與被告聯絡購買毒品之情節相符，且有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表各1份在卷可按（見警卷第44頁、第46頁），此外，復有經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票搜索被告位於彰化縣○○鄉○○路○段○○號住處所查扣之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可按，雖被告於上開偵查中坦承販賣500元至1000元之海洛因予甲○○，而證人甲○○於偵查中亦證稱以500元至1000元之價格向被告購買海洛因，惟如上譯文所示二次被告均僅表示提供300元之海洛因至明，是本院認本件被告如附表一編號1及2所示二次販賣海洛因之價格應各為300元至明，是被告確有於如附表一編號1及2所示之時、地，分別販賣第1級毒品海洛因各300元予甲○○之事實，應堪認定。
２、至於證人甲○○雖於本院上訴審審理時改稱：（受命法官問：你曾向被告丙○○買過海洛因？）不能算說是我向他買的。當時因為是我打電話給他，問他東西，他說多少，看我要出多少，大家做夥去買那樣。我也曾經載過他，因為他沒有東西，叫我載他去員林，然後就叫我在那邊等等語（見本院上訴審卷第146頁反面），且於本院更一審審理於辯護人行主詰問時再改證稱：從來沒有向被告買過毒品，以前是警察跟我說有跟被告買毒品，伊與被告係一起施用合資購買等語（見本院更一審卷第113頁）、「（問：為何上次在高等法院作證時你說跟被告買毒品？）因為我要照譯文說。（問：為何你要跟法官說你跟被告買毒品？）因為我怕會有偽證罪，所以才回答有跟被告買毒品．．．我沒有拿錢跟被告買毒品」等語（見本院更一審卷第114頁），而被告於本院上訴審亦另辯稱：被告並未在 巫耀浪 住處窗戶賣毒給證人甲○○，證人甲○○此部分所述，顯然不實；被告曾與證人甲○○因債務問題，在被告家中發生爭執、打架，後來言歸於好，就合資向人購毒，且有時因找不到藥頭而未購得毒品云云。惟查：從證人甲○○之證述及98年1月12日、98年1月14日被告與證人甲○○之通訊監察譯文觀之，並無合資購買之意，且其購買毒品當時，並無他人在場（見偵查卷第144頁、警卷第146頁至第148頁、本院上訴審卷一第152頁）；且從98年1月2日上開監察譯文中被告亦有言及請證人甲○○從窗戶這邊過來（見警卷第146頁）。是被告此部分所辯，並非可採。且證人甲○○於上開本院更一審同日審理時經檢察官行反詰問時復又證稱：「（問：跟他『指被告』有無借貸關係？）都沒有．．．（問：．．對於監察譯文的『借五百好不好』是何意？）應該是跟他買毒品等語」（見本院更一審卷第113頁反面）。已明確證稱證人甲○○與被告並無借貸關係，且該通訊譯文所示確係向被告買毒品，核與被告於偵查中自承販賣毒品予甲○○以及證人甲○○於警詢、偵查中所供向被告買毒品之情節相符。綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，均非可採。而本件雖無從得知被告販賣上開海洛因時，其購入海洛因之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。本件被告與上開證人既非親故至交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。故被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
（二）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級，不得非法持有、販賣。復按被告所犯上開之販賣第1級毒品罪後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」）、修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項，綜合上述比較結果，本件顯屬修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（三）核被告就附表一編號1及2部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，被告2次持有第1級毒品海洛因之目的既各在販賣第1級毒品海洛因，則其持有第1級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告2次販賣第1級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。至公訴人雖認被告販賣第1級毒品海洛因應評價為包括一罪之集合犯；被告於原審之選任辯護人亦以被告上揭販賣第1級毒品海洛因之犯行，均係以營利之意思為目的，依一般社會通念，本具有反覆實施之特性，此立法者於立法之初，當認知此行為類型之反覆性，並有意使其接受一次之評價為已足，故應構成集合犯而以一罪論等語（見原審卷第65頁）。然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而販賣第1級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、97年度臺上字第1060號、97年度臺上字第1400號判決要旨參照）。亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」二字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。本案被告於如附表一編號1及2所示之販賣第1級毒品，其販賣之時間、販賣地點、不盡相同，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本院認為被告各次之販賣第1級毒品海洛因之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應1罪1罰，非論以集合犯之1罪，公訴人及被告於原審之選任辯護人上揭所辯，均尚有誤會，自不足採信。
（四）查被告曾因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院87年度易字第600號、87年度簡字第118號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經同院87年度易字第433號、87年度易字第619號判決分別判處有期徒刑1年8月、1年10月確定。前開4罪並經同院88年度聲字第86號裁定定應執行刑為有期徒刑3年8月確定在案，嗣於92年4月29日縮短刑期假釋付保護管束，然於假釋期間復因竊盜、侵占案件，經臺灣臺中地方法院93年度中簡字第2634號、94年度中簡字第1522號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定。又因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第218號判決判處有期徒刑4月確定。上述3罪嗣經減刑後經臺灣高等法院臺南分院97年度聲字第601號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定在案，且與前揭假釋撤銷後所餘殘刑1年7月22日接續執行，甫於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除因所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑及所犯販賣第2級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯上述販賣第1級毒品，均屬為量少價低之小額交易，得款金額各為300元、300元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律就其販賣第1級毒品部分處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第1級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，就販賣第1級毒品罪即予宣告法定最低刑無期徒刑猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又本案被告就販賣第1級毒品得併科罰金刑部分除無期徒刑部分外，同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（五）另按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第4項、第8條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。且按該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。本案被告於原審之選任辯護人指稱被告於經警查獲後，即向彰化縣警察局和美分局供出毒品來源係向「大頭」、「 阿滿 」、「家豪」等人購買，並請求依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑等語（見原審卷第52頁、第69頁）。原審法院經向彰化縣警察局和美分局查詢，經該分局函覆：被告於借提偵辦毒品案件時，並未向該分局供出上毒品來源係向「大頭」、「阿滿」、「家豪」等人購買，並轉述溪湖分局於借提偵辦時，已供述部分毒品上游嫌疑人等語，經原審法院轉向彰化縣警察局溪湖分局查詢，經該分局函覆：該分局借提被告係奉臺灣彰化地方法院檢察署陳檢察官指示，就被告涉嫌毒品危害防制條例販賣犯行予以詢明，被告於警詢中確有供述毒品來源係向綽號「大頭」、「阿滿」之人購買，惟無法供述其等真實姓名、年籍資料及所持用作為販毒用之聯絡電話，故該分局實難以查緝其等到案亦未載於警詢筆錄。另「家豪」之人應為「 吳嘉忠 」（原名 吳嘉河 ），該分局於報准對被告所持用行動電話實施通訊監察中，即已查知其涉嫌販賣毒品供被告施用及轉賣牟利，該分局復於98年4月7日將「吳嘉忠」查獲到案，並以溪警分偵字第0980005750號刑事案件報告書報請臺灣彰化地方法院檢察署偵辦在案，惟本件亦非被告所述供出毒品上游予以緝獲等語，分有彰化縣警察局和美分局98年4月8日和警分偵字第0980005909號函及彰化縣警察局溪湖分局98年4月21日溪警分偵字第0980006206號函附卷可稽（見原審卷第56頁、第73頁），是就「大頭」、「阿滿」部分，因被告無法供述其等真實姓名、年籍資料及所持用作為販毒用之聯絡電話，使彰化縣警察局溪湖分局無法發動調查或偵查並因而破獲；另就「家豪」部分，於被告供出毒品來源者之前，彰化縣警察局溪湖分局已從對被告實施之通訊監察中，得知「家豪」涉嫌販賣毒品供被告施用及轉賣牟利，並因之破獲，其嗣後破獲與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，依上開判決意旨說明，被告自無從依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，併此敘明。
三、原審經審理結果，認為被告如附表一編號1及2所示之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟甲○○所購買如附表一編號1及2所示之毒品海洛因金額各僅三百元。原審疏未詳予審酌，認定如附表編號1及2所示之販賣金額各為五百元，尚有違誤。另被告所犯上開販賣第1級毒品罪後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，原審未及比較修正前後法律之適用，復有未洽。又被告就販賣第1級毒品得併科罰金刑部分，同時有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之，已如前述，原審判決並未明確敘及於此，而僅泛稱「被告上開所犯販賣海洛因各次犯行，均依刑法第59條之規定各酌減其刑，並各依法先加後減」，亦有未洽。被告上訴否認涉有如附表一編號1及2所示之販賣第一級毒品予甲○○之犯行，雖無理由，惟原審判決關於被告所犯如附表一編號1及2所示部分既有上開可議部分，自應由本院將如附表一編號1及2所示部分撤銷改判。爰審酌被告明知毒品海洛因戕害國人身心健康，竟分別販賣第1級毒品海洛因予甲○○購買，固足非難，惟念及其販賣海洛因、安非他命之次數、數量、對象人數均非眾多，其犯行所生損害，亦與中、大盤販毒毒梟有異及本部分販賣海洛因之次數僅2次等一切情狀，各量處如附表一編號1及2所示之刑，並定其應執行有期徒刑16年，又被告上揭販賣第1級毒品海洛因之所得，即如附表一編號1及2所示之財物，均未扣案，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有，係供與附表一所示相對人聯絡販賣第1級毒品海洛因所用之物，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於附表二所示時地，以附表二所示之金額，販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命予附表二所示之相對人，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品海洛因、同條第2項之販賣第2級毒品安非他命罪嫌等語。惟按：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
（二）再按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。又毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。此類案件之非供述證據，固有通用於複次販賣毒品行為者（例如大量扣案毒品、各式包裝袋、攪拌器、分裝杓、磅秤、行動電話機等），亦有僅足證明當次行為者（例如逐次電話通聯紀錄、錄音、各別帳目資料、當場交易現金等）；而供述證據中之毒品下游者，依毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源因而破獲，得受減輕其刑寬典，衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第155條第1項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院97年度臺上字第6452號判決意旨參照）。
（三）公訴人認定被告另有上開販賣第1級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人 楊儒居 、巫耀浪、 黃證豪 、 陳思遠 、 楊明樹 之證述及通訊監察譯文為其主要論據。然就附表二編號1所示部分，被告與證人楊儒居通訊監察譯文內容如下（見偵查卷第33頁）：
┌──┬───────┬──────┬───────────────┐││A：被告丙○○│通話開始：│B：我「儒支」你有沒有在我們這│││0000-000000│98年1月8日│裡││││8時45分│A：有阿，昨天這裡│││B：證人楊儒居│通話結束：│B：我過去找你│││0000-000000│98年1月8日│A：找我做什麼││││8時46分11秒│B：「500」啦你聽懂嗎，要還你│││││「500」│││││A：現在沒有，晚一點│└──┴───────┴──────┴───────────────┘
核與被告於原審審理時陳稱：該次並無交易等語相符（見原審卷第86頁），且經證人楊儒居於本院上訴審證稱該次並無交易等語屬實（見本院上訴審卷一第156頁反面），是被告所辯該次並無交易等語，核屬有據，堪以採信。至公訴人所指被告涉犯附表二編號2至8所示之販賣第1級毒品海洛因犯行，除證人巫耀浪、黃證豪、陳思遠、楊明樹曾為單一指述外（見偵查卷第113頁、第114頁、第138頁、第148頁、第174頁、第178頁、第179頁、第200頁、第202頁反面、第215頁、本院上訴審卷一第149頁反面、本院上訴審卷二第77頁），別無其他補強證據如人證或通訊監察譯文等可資佐證，本院復查無其他積極證據足以證明被告另有上開販賣第1級毒品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。惟公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之販賣第1級毒品海洛因部分，分別具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月15日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國99年7月15日附表一：
┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬─────┬────────────┬─────────┐│編號│販賣或轉讓│交易地點│相對人及撥打│交易價格│毒品種類│證據名稱及出處│主文│││時間││之門號│新臺幣││││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┼────────────┼─────────┤│1│98年1月12│彰化縣溪湖鎮│由甲○○以其│300元│海洛因│1.證人甲○○偵訊之證述（│丙○○販賣第一級毒│││日20時35分│溪湖國中旁│所使用之0938│││偵卷第144頁）、本院之│品，累犯，處有期徒│││許（起訴書│（起訴書誤載│509536號電話│││證述（本院上訴卷一第│刑拾伍年壹月。未扣│││誤載98年1│彰化縣溪湖鎮│與丙○○所使│││152頁、更一卷第113頁至│案販賣第一級毒品所│││月12日6時4│ 員鹿路 3段452│用之00000000│││第114頁）│得新臺幣叁佰元沒收│││2分許│巷19號窗戶）│61號電話聯絡│││2.被告丙○○與證人甲○○│之，如全部或一部不│││││，約定購買毒│││之通訊監察譯文（警卷第│能沒收時，以其財產│││││品之種類、金│││146-148頁）│抵償之。扣案之SAMS│││││額、時間及交│││3.彰化縣警察局溪湖分局指│UNG廠牌行動電話壹│││││易地點。│││認犯罪嫌疑人紀錄表、毒│支（含門號○九八三││││││││品交易地點照片（警卷第│四四一八六一號SIM││││││││149-150、152-156頁）│卡壹枚）沒收之。│├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┼────────────┼─────────┤│2│98年1月14│彰化縣溪湖鎮│由甲○○以其│300元│同上│同上│丙○○販賣第一級毒│││日14時13分│員鹿路3段452│所使用之0938││││品，累犯，處有期徒│││許│巷19號窗戶│509536號電話││││刑拾伍年壹月。未扣│││││與丙○○所使││││案販賣第一級毒品所│││││用之00000000││││得新臺幣叁佰元沒收│││││61號電話聯絡││││之，如全部或一部不│││││，約定購買毒││││能沒收時，以其財產│││││品之種類、金││││抵償之。扣案之SAMS│││││額、時間及交││││UNG廠牌行動電話壹│││││易金額。││││支（含門號○九八三│││││││││四四一八六一號SIM│└──┴─────┴──────┴──────┴────┴─────┴────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬─────┐│編號│相對人│時間（民國）│地點│金額│毒品種類│├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│1│楊儒居│98年1月8日8│彰化縣溪湖鎮│1,000元│海洛因││││時46分許│光平里興學街│││││││335號旁巷內│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│2│巫耀浪│98年1月5日某│彰化縣溪湖鎮│500元│海洛因││││時許│彰水路3段122│││││││號「南華旅社│││││││」│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│3│巫耀浪│98年1月8日某│彰化縣溪湖鎮│500元│海洛因││││時許│彰水路3段122│││││││號「南華旅社│││││││」│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│4│黃證豪│97年12月中旬│彰化縣埔心鄉│1,000元│海洛因││││某時許│署立彰化醫院│││││││旁│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│5│黃證豪│97年12月中旬│彰化縣溪湖鎮│1,000元│海洛因││││某時許│「冒險王網咖│││││││」│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│6│陳思遠│97年11月某時│彰化縣溪湖鎮│1,000元│安非他命││││許│大溪路旁│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│7│楊明樹│97年12月某時│彰化縣埔鹽鄉│500元│安非他命││││許│崑崙村彰水路│││││││1段21號│││├──┼─────┼──────┼──────┼────┼─────┤│8│楊明樹│97年12份│彰化縣埔鹽鄉│500元│安非他命│││││崑崙村彰水路│││││││1段21號│││└──┴─────┴──────┴──────┴────┴─────┘論罪法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。