臺灣雲林地方法院109年度訴字第800號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第800號刑事判決

裁判日期：民國110年05月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第800號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳永菖選任辯護人簡承佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4020號），本院判決如下：
主文陳永菖幫助犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳永菖明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、施用。其於民國109年2月27日12時11分至12時42分許，因接獲友人 陳錫卿 以如附表所示之通話，委請陳永菖幫忙聯絡可得購買第一級毒品海洛因之賣家，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，向真實姓名、年籍不詳之成年友人表示陳錫卿欲購買第一級毒品海洛因後，使陳錫卿得於同日12時42分許，在雲林縣○○鄉○道○00號公路臺西交流道附近某中古機車行對面，向該不詳之成年人購得新臺幣(下同)2,000元之海洛因1小包供己施用，以此方式幫助陳錫卿施用第一級毒品海洛因1次。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、被告陳永菖及辯護人於本院準備、審理程序已爭執證人陳錫卿於警詢中所為證述屬傳聞證據而無證據能力，而上開證人於警詢中所為陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用，自屬無證據能力，本院亦不使用證人陳錫卿於警詢中之證述用以證明被告如犯罪事實欄所示之犯行。
二、檢察官、被告及辯護人對本判決下述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時逐項提示，均表示同意作為本案證據使用（見本院卷第87、197頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第196頁)，核與證人陳錫卿於本院審理時之證述(見本院卷第198至208頁)及通訊監察譯文(見偵卷第33頁)內容大致相符，並有本院109年度聲監續字第139號通訊監察書暨電話附表1份(見偵卷第59至60頁)、本案通訊監察音檔光碟1片可資佐證，足認被告上開自白與客觀事實相符，堪以採信。
二、公訴意旨雖認被告所為應屬販賣第一級毒品之犯行云云，惟按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用毒品（最高法院107年度台上字第3035號判決意旨參照）。是本院欲判斷被告是否構成販賣海洛因之正犯，或僅係幫助施用海洛因之幫助犯，除應探求其主觀意思外，亦應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合判斷。經查：
(一)被告於接獲陳錫卿表示欲購買海洛因之電話後，協助陳錫卿聯繫毒品上游(下稱藥頭)，嗣於上開時間、地點，陳錫卿有交付價金，並取得第一級毒品海洛因1包等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第51頁；本院卷第85頁），且有前開證人陳錫卿之證述及通訊監察譯文為證，足認上情應屬實在。至於被告主觀上是否具有營利意圖部分，其陳稱：當天是陳錫卿叫我幫他找藥頭，我僅幫陳錫卿找尋販賣海洛因之人，並沒有因此得到好處，當日錢是給藥頭，也不是交給我等語（見偵卷第51頁；本院卷第84至85、208頁），核與證人陳錫卿於本院具結證述：我於109年2月27日打電話是拜託被告幫我轉介藥頭，不是要跟被告買，起先1張，後改2張(即價金2,000元數量之海洛因)，後來被告與該藥頭開車到中古機車行對面，與我碰面後，該駕駛座之人搖下車窗，我拿2,000元給他，他再交付海洛因1小包給我，當天不是被告與我交易毒品，應該是被告之朋友等語，但我不認識等語(見本院卷第199至208頁)相符。參以證人陳錫卿就被告僅居中聯絡海洛因之交易，並無因上開交易而獲利之證述與被告所辯相符，足認被告所辯並非虛偽，是被告上開犯行已難認有營利意圖。
(二)依被告與陳錫卿如附表之通訊監察譯文顯示(見偵卷第33頁)，陳錫卿於109年2月27日12時11分許，撥打門號0000000000號行動電話（下稱甲門號）向被告詢問：「不然你幫我跑一趟 賀某 ？1張啦！」，被告答以「我要來找我 冰友 (即朋友)，我冰友不知道還在不在？」，陳錫卿旋於同日12時17分再撥打甲門號改稱購買「2張」（即表示欲購買2,000元海洛因之數量），被告即表示要陳錫卿等待藥頭聯繫，復於同日12時24分許向陳錫卿詢問：「不然你騎歐兜賣(即機車)到臺西阿，我叫他們到臺西啦」，惟陳錫卿表示自己僅有機車，拜託被告與他們(即藥頭）一同前來，雙方於同日12時42分許相約臺西交流道附近中古機車行見面等情，可知陳錫卿拜託被告幫忙找他人購買毒品，且被告先替陳錫卿聯繫是否有海洛因可購買，並告知陳錫卿親自前往約定地點交付毒品，事後僅因陳錫卿之請託，被告才與藥頭一同前往該中古機車行見面。倘被告確實要販賣海洛因予陳錫卿，豈有不親自到場交易毒品及收取價金之理，是由此更顯被告係受陳錫卿所託向其藥頭聯繫以利陳錫卿購買第一級毒品海洛因，應屬事實，準此，難認被告有販賣第一級毒品海洛因予陳錫卿之意思。此外，依本院全卷證亦無被告居中聯繫有出於營利意圖之證明，更查無被告有實際獲得任何利益之情形，應為被告有利之認定，認其乃基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，幫忙陳錫卿向其不詳友人聯絡購買事宜。檢察官起訴認被告販賣第一級毒品犯行，容有誤會。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開幫助施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第ㄧ級毒品罪。公訴意旨認本案該當販賣第一級毒品罪云云，容有未洽，惟販賣毒品與幫助施用毒品之基本社會事實同一（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照），且本院業於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，復經檢察官、被告及辯護人當庭辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
二、刑之加重減輕：
(一)累犯加重其刑：被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以105年度訴字第67號判決判處有期徒刑7月、應執行拘役110日，並於106年2月10日徒刑執行完畢出監(拘役部分已易科罰金執行完畢)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前已因施用第一級毒品罪入監執行完畢後，再犯同罪質之幫助犯施用第一級毒品罪，顯見前案執行結果不足使被告警惕收斂。又依其犯罪情節，依累犯加重最低法定本刑，並無司法院釋字第775號解釋所指「不符罪刑相當原則」之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)被告所犯幫助施用第一級毒品罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
三、爰審酌被告曾因施用毒品犯行而入勒戒處所觀察、勒戒，當知毒品之成癮性及對人體之危害，卻仍未遠離毒品，竟幫助陳錫卿施用第一級毒品，實有不該，惟念及被告之犯罪手段尚屬平和，犯後亦坦承犯行，並斟酌其幫助施用者本身亦具施用毒品之習性，兼衡其自陳國中肄業之教育程度、離婚、業農、現與父親同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收：
一、本案並無證據證明被告有因居間協助陳錫卿施用毒品而獲取任何額外之犯罪所得，亦無證據足認被告有以此向陳錫卿酌收費用，是被告既無犯罪所得，自無從宣告沒收。
二、不詳廠牌行動電話1支（搭配甲門號SIM卡1張），雖係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供認在卷（見本院卷第213頁），但未經扣案，且手機屬供日常生活聯繫所用之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告刑度之評價，且對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，是本院認並無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國110年5月5日
刑事第四庭審判長法官許佩如
法官黃玥婷
法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫燕中華民國110年5月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號時間通訊監察譯文內容1109年2月27日12時11分35秒A：0000000000（陳錫卿）↓B：0000000000（被告）B：喂？A：喂，你那邊有空嗎？B： 安納 ？A：不然你幫我跑一趟賀某？1張啦！B：我要來找我冰友，我冰友不知道還在不在？A：安捏喔，你找一下，看怎樣打電話給我。109年2月27日12時17分20秒A：0000000000（陳錫卿）↓B：0000000000（被告）B：喂～A：我跟你講，2張啦！阿你找到了嗎？B：但勒，我打電話還沒接。A：馬上有要回我電話。B：賀。109年2月27日12時24分48秒A：0000000000（陳錫卿）↓B：0000000000（被告）A：喂？B：喂，約好了，等一下他們要過去。A：他們要過去了喔？B：不然你過去阿。A：我就沒車哩，賀阿，不然叫他們過去阿。B：不然你騎歐兜賣到台西阿，我叫他們到台西啦。A：拜託一下啦，你和他們來嘛！你知道我家位置，我就歐兜賣而已哩，拜託一下啦。B：我就沒空可以過去，我跟我朋友拿啦。A：不然台西哪裡？B：快速道路下面。A：台西有快速道路喔？B：61線下面，交流道下。109年2月27日12時42分4秒A：0000000000（陳錫卿）↓B：0000000000（被告）B：喂？A：我們到了欸，你們呢？B：我們馬上到。A：我在台西交流道右轉這邊一間中古車行。B：挖災挖災。