裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第555號刑事判決
裁判日期：民國94年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第555號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1826號，中華民國94年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第3341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（總淨重零點陸捌公克）、第二級毒品安非他命貳包（其重量含後述應沒收之包裝袋，分別毛重零點捌公克、毛重壹點貳公克），均沒收銷燬之；放置上開海洛因之空包裝（重壹點壹公克）、放置上開安非他命之包裝袋貳個，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以民國（下同）89年度毒聲字第2412號裁定送觀察、勒戒，執行後無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年5月5日以89年度毒偵字第2756號處分不起訴；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年03月31日以90年毒聲字第1478號裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定送強制戒治，刑事責任部分，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣板橋地方法院於90年09月17日以90年度訴字第961號分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行有期徒刑10月確定；又因犯贓物罪，經同法院於91年09月12日判處有期徒刑3月確定；又因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品、施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年09月30日以91年訴字第832號分別判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行有期徒刑1年確定；又因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院於91年11月18日判處有期徒刑5月確定；以上各罪接續執行，而於92年11月19日假釋出監，假釋期間應至93年9月19日方為屆滿，嗣又因再犯罪經撤銷假釋，而尚未執行完畢（現在台灣台北監獄台北分監執行殘刑中）。
二、甲○○竟不知悛悔，明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開犯施用毒品罪後5年內，自93年6月9日起至同年7月14日止，分別在臺北縣中和市○○路○○○號13樓之5等處，連續同時施用海洛因及安非他命多次。嗣：
㈠於93年6月9日18時30分許，在臺北縣中和市○○路○○號「統
一便利商店」前遇警盤查，為警扣得其所有之安非他命一包（毛重零點八公克）；經帶回警局訊問，警詢中採集其尿液㈡又於同年7月14日23時30分許，經警持臺灣板橋地方法院法
官簽發之搜索票至台北縣中和市○○路○○○號13樓之5搜索，當場扣得甲○○所有之海洛因四包（合計淨重零點六八公克，空包裝重一點一公克）、安非他命一包（毛重一點二公克）；經帶回警局訊問，警詢中採集其尿液送驗，發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而再度為警查獲。
三、案經台北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經有臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊之被告甲○○在本院審理中，對於前揭事實已坦承不諱。復查：
㈠被告於93年6月9日18時30分許，在臺北縣中和市○○路○○號
「統一便利商店」前遇警盤查為警扣得其所有之白色結晶一包，經警方以試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，毛重０．八公克，淨重０．五公克，有臺北市政府警察局中正第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單一紙在卷可稽（見毒偵字第2690號卷第20頁）；同日警詢中經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局中正第一分局移送毒品防制條例人犯尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具93年6月17日濫用藥物檢驗報告書在卷可查（見毒偵字第2690號卷第8頁、核退毒偵字第1656號卷第3頁）。又，警方於93年7月14日23時30分許，在台北縣中和市○○路○○○號13樓之5實施搜索所扣得之白色粉末四包，經送請法務部調查局鑑定結果，認定含有海洛因成分，合計淨重零點六八公克，空包裝重一點一公克，有法務部調查局93年8月17日調科壹字第060008652號鑑定通知書乙紙在卷可證（見毒偵字第3341號卷第26頁）；同時扣得之白色結晶一包，經警方以試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，毛重一．二公克，有台北縣政府警察局板橋分局查獲毒品初步檢驗報告書一紙在卷可查（見本院卷）；同日警詢中經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司93年7月28日濫用藥物尿液檢驗報告、台北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各一紙在卷可參（見毒偵字第1131號卷第3頁、第16頁）。上開臺北市政府警察局中正第一分局移送毒品防制條例人犯尿液檢體對照表、台北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、毒品初步檢驗報告書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係負責偵查犯罪之警員公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，又無顯有不可信之情況，，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5第1項之規定，亦得為證據。是被告之自白核與事實相符，自屬可信；其有多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，堪以認定。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒
聲字第2412號裁定送觀察、勒戒，執行後無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年5月5日以89年度毒偵字第2756號處分不起訴；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年03月31日以90年毒聲字第1478號裁定院裁定送強制戒治，刑事責任部分，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣板橋地方法院於90年09月17日以90年度訴字第961號分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行有期徒刑10月確定；又因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品、施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年09月30日以91年訴字第832號分別判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行有期徒刑1年確定，有臺灣板橋地方法院檢察署90年度毒偵字第1585號起訴書及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑。被告係於觀察、勒戒執行完畢後五年內第三度犯施用毒品犯行之事實，亦可認定。
㈢本案事證巳臻明確，被告犯行洵堪認定。被告於前開不起訴
處分後，五年內第三度犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項前段規定，應予依法論科。
二、核被告施用海洛因、安非他命毒品，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告非法施用第一級毒品、第二級毒品前後，非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；其以一施用毒品行為施用兩種不同之毒品，侵害兩個不同之社會法益，觸犯兩個不同之施用毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，應依較重之毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪一罪處斷。雖公訴人認被告就所犯上開第一級毒品、第二級毒品二罪間，其犯意各別，構成要件互異，應屬數罪併罰關係云云；然被告在原法院審理中堅稱伊於上揭時地施用海洛因及安非他命時，均係以一行為而同時施用等語（見原審卷第49頁），遍閱全卷又查無其他積極之證據足認被告此部分之陳述有如何不實之處，尚難僅憑被告於警詢中曾先後分別供承施用安非他命及海洛因云云，即遽認被告確係分別施用海洛因及安非他命，而應予分論併罰，附此敘明。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間密接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。再查，檢察官雖僅就被告「於九十三年七月十二日某時，在其台北縣中和市○○路○○○號13樓之5住處內，施用第二級毒品安非他命，另於同年七月十五日十五時四十分許經警採尿前二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因」之事實提起公訴，然上開未據公訴人起訴之犯罪事實部分，核與公訴人已起訴之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得加以審究。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，毒品之外包裝究竟非屬毒品之一部分，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；乃原審判決竟將毒品連同其外包裝，一併逕依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，自有未當。被告之上訴意旨空言指摘原判決量刑過重，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌施用毒品雖係自戕行為，然被告前曾因施用毒品經執行觀察、勒戒、強制戒治，甚而多次經判處徒刑，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件連續施用多種毒品犯行，顯見其積習已深惡行非輕，惟事後仍知坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因四包（合計淨重零點六八公克），係第一級毒品；安非他命二包（其重量含後述應沒收之包裝袋，分別毛重零點捌公克、毛重壹點貳公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之。放置上開海洛因之空包裝（重一點一公克），及放置上開安非他命之包裝袋二個，係供放置前揭毒品所用之物，且屬被告所有，已據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。另扣案之電子磅秤一台，依卷內資料尚不足認定係供被告犯施用毒品罪所用之物，故本院認無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國94年3月24日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國94年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。