裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1413號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1413號上訴人即被告 林琪 選任辯護人 吳忠諺 法扶律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第245號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林琪放火燒燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑壹年壹拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護肆年。
犯罪事實
一、林琪因受到幻聽或妄想影響，致依其辨識而行為之能力顯著減低，接續於民國106年11月13日21時40分、21時48分許，2次徒步至 王炳武 位於高雄市○○區○○○路○○號住處外，明知該處為現供人使用之住宅，屋內放置日用物品，以火點燃報紙丟入屋內，足以延燒物品進而燒燬上開住宅之危險，竟仍基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，接續自上開住宅窗外將以打火機點燃之報紙丟入該住宅放火2次，幸經王炳武及其家人適時發現遂撲滅火勢致未延燒物品或住宅而未遂。嗣經王炳武報警調閱路口監視器畫面，始悉上情。
二、案經王炳武訴由高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第28頁背面至第29頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據訊據被告林琪於本院審理時為有罪之陳述（見本院卷第27頁背面至第28頁、第45頁），復經證人王炳武、王○寬（未滿16歲）於原審證述相符（見原審院卷第65頁至第75頁），並有原審勘驗路口監視器畫面及節錄翻拍照片、上開住宅內照片在卷可稽（見原審院卷第64頁、第77頁至第88頁、警卷第10頁），堪認被告接續2次將點燃之報紙丟入屋內時，報紙都是處於著火燃燒狀態，且報紙掉落處旁放有鞋櫃、鞋子等日用物品，依照當時客觀情狀，倘未適時滅火，火勢確能延燒屋內物品致燒燬住宅，顯然具有侵害法益之危險，雖本案未有物品遭燒燬、牆壁也沒有被燻黑，然此係被適時滅火所致，僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，本案為障礙未遂，並非不能未遂。以上，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現
供人使用住宅未遂罪。被告2次放火行為係於密切接近之時地所實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，係為達同一目的之接續數行為，難本於數分鐘之時間差距予以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論接續犯之一罪。
㈡刑之減輕事由
1.被告已著手於放火行為之實行而不遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
2.①按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。②原審囑託國軍高雄總醫院就被告於本案行為時之辨識行為能力進行鑑定，其綜合被告基本資料、家族及生長史、精神疾病史及一般疾病史、犯罪前後之精神狀態、目前之意識能力、辨識能力及認知功能、身體及實驗室檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查後，分析及結論認為：被告為思覺失調症之患者，推估被告於犯罪行為時，雖可辨識行為違法，但明顯受到幻聽及妄想影響，致其辨識能力顯著降低。依被告之情形，仍有再犯或危害公共安全之可能，也許可透過強制治療而改善等詞，此有國軍高雄總醫院107年8月7日醫雄企管字第1070005240號函暨所附之精神鑑定書1份在卷可佐（見原審院卷第94頁），是以，本院考量被告為本案行為時，確有因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
3.至辯護人上訴請求依刑法第59條之規定減輕其刑乙節，①惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院104年度台上字第1205號、107年度台上字第2452號判決亦同此旨）。②本院審酌被告雖在本院審理時為有罪之陳述，然其點燃報紙從窗戶丟入素無嫌隙之鄰居住宅之放火行為，客觀上即不足以引起一般同情，且本案犯行經依刑法第第25條第2項、第19條第2項之規定，遞減輕其刑後，尚難謂有情輕法重之情形，參諸前揭說明，尚與刑法第59條規定要件未合。
三、上訴論斷的理由原判決關於被告本案犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告上訴後業於本院審理時坦承犯行，量刑基礎事實已有變更，原審未及審酌，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。
四、撤銷改判部分之量刑及沒收㈠量刑⒈按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括
行為人犯罪後彌補損害，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量權。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院107年度台上字第3655號判決參照）。
⒉本院以行為人之責任為基礎，並參酌上開說明，審酌被告雖於
本院審理時為有罪陳述，然以其點燃之報紙丟入住宅放火之行為，對公共安全之法益侵害危險性高，且已破壞被害人及周遭鄰居的居家安寧平靜狀態，惟念及被告因第一次婚姻適應不佳，造成失眠情形，長期服用藥物，仍接受思覺失調症治療、常因精神狀況不佳而無法持續工作，五專畢業之智識程度（見前揭精神鑑定報告書所載家族及生長史、被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前曾在養護中心工作、先前每月收入約新臺幣2萬4000元之生活狀況（見原審院卷第94頁、第112頁）、為中度身心障礙患者（見偵二卷第11頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒊①按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有
危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。刑法第87條第2項前段定有明文。②依前開精神鑑定報告就被告犯罪前後之精神狀態記載，被告病識感差，有顯著之精神病症狀存在。被告犯罪前後，明顯有情緒不穩定、怪異行為、幻聽干擾及被害妄想等症狀，綜合評估後任為被告仍有再犯或危害公共安全之可能，也許可透過強制治療而改善等詞（見原審院卷第94頁背面）。本院為期被告能接受妥適之治療，避免其再度因精神障礙而造成社會危險，並降低其再犯、危害公共安全之可能性，參酌與其同住之父母分已逾78歲、72歲，在體力及心力上可預見難以對被告為有效控制，爰依刑法第87條第2項前段、第3項之規定，就被告所犯之罪，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，其期間為4年，以期被告透過更有強制治療效果之保安處分，早日回歸社會正常生活，減輕家庭負擔。
⒋至於被告上訴求為緩刑宣告乙節，本於法院對於具備緩刑要件
之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107年度台上字第2450號刑事判決參照），本院以上開精神鑑定報告書既評估認為被告有再犯或危害公共安全之可能，雖於本院審理時稱有強制送醫住院，目前皆需到院上課等語（見本院卷第45頁背面），然參酌前開精神鑑定所載被告病識感差之情，則被告應仍處於隨時得逸脫治療狀態而有再犯或危害公共安全之危險，尚難認暫不執行刑罰為適當。另外，被告用以放火之打火機、報紙，未經扣案，且經被告母親 林楊麗香 於警詢供稱「經瞭解後發現打火機是從我客廳放香處、報紙是我做資源回收工作而放在陽台那拿的。我不知道是拿我家中放香處哪一顆打火機」等語（見警卷第4頁背面），是審酌被告犯罪工具既未扣案予以特定，又係日常可得物品，並無予剝奪以達預防並遏止犯罪之沒收必要，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官李嘉興法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月27日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。