裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第30號上訴人即被告 蕭瑞發 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度審訴字第903號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2271號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依據毒品危害防制條例第21條第1項及第2項之規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」，被告於107年5月18日至義大醫院接受美沙東門診治療，目前並持續接受治療中，符合上開規定，請求撤銷原判決云云。
三、按毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年台上字第2988號、10
7年度台上字第3690號判決意旨）。經查，本件被告有施用第一級毒品海洛因，而自107年5月18日起，至義大醫療財團法人義大醫院參與藥癮戒治門診，接受服用美沙冬替代療法，並持續接受門診追蹤治療等情，有義大醫院107年12月31日診斷證明書附卷可稽（本院卷第30、54頁），惟本件被告係於107年8月9日施用第一級毒品海洛因之犯行，係在被告於107年5月18日起接受替代療法期之期間所違犯，依前開說明及最高法院裁判意旨，被告於美沙冬替代療法治療期間，再度施用第一級毒品海洛因，核與毒品危害防制條例第21條第1項規定鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，本件自無毒品危害防制條例第21條第2項規定之適用。被告上訴意旨以伊有主動到醫院參加美沙冬替代療法，且目前持續治療中等為由，主張本案伊施用第一級毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第21條第1項及第2項之規定，應由檢察官為不起訴之處分，請求撤銷原判決云云，非有理由，其上訴應予駁回。
四、次按，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。本件原判決已說明如何依刑法第57條各款之規定，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，尤其特別審酌「被告坦承犯行，積極配合檢警偵辦，犯後態度良好，高中畢業之智識程度，在鐵工廠上班之經歷，月收入約新臺幣4至5萬元，經濟狀況勉持，與父母、成年女兒同住，及其等之身體狀況」等，對被告量刑有利之相關具體情狀，是原審對被告量刑之裁量，已甚周詳妥適，並未逾越法定刑度，亦未濫用權限，並無不當或違法之處，所量之刑度，參酌被告前已有違反毒品危害防制條例、妨害兵役條例、竊盜、搶奪、偽造文書等前科之品行資料，及前所犯各罪法院所量處之刑度等，而量處有期徒刑8月，顯已依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，核並無違反罪刑相當原則及比例原則，被告上訴旨意指摘原審量刑過重而不當云云，非有理由。另被告上訴意旨以其家中有高齡父親，且罹患大腸癌等重症，正就醫治療中，需伊工作賺錢維持家計，及照護父親，且伊目前持續接受美沙冬替代治療中，也在里民辦公室擔任志工服務等為由，請求從輕量刑，給予持續接受美沙冬治療之機會等語，惟上開被告家庭情況及其父親罹重病等需求，已經原審於量刑裁量時，詳加斟酌考量，且原審並敘明因被告前違反毒品危害防制條例、過失傷害、公共危險等案件，分別經法院判決處刑，自104年3月1日入監執行，而於10
7年4月27日甫縮刑期滿假釋出監，因被告有上開前科紀錄，核與刑法所規定宣告緩刑之條件未符，自亦無從宣告緩刑，讓被告免入監而得在外繼續美沙冬治療等理由，核原審之裁量，並無違誤或不當，被告執原審已斟酌、論斷之事由，及敘明理由否准之請求，再據為上訴之理由，請求撤銷原判決，改判給予被告免入監有持續接受美沙冬治療之機會云云，洵非有理由，本件被告之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月27日
書記官郭蘭蕙【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度審訴字第903號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○巷000號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2271號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年8月9日11時許，在其位於高雄市○○區○○○巷000號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年8月10日8時13分許，為警持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知其到場採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○本件所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、檢察官之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。
二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年4月14日強制戒治執行完畢釋放(轉執行另案有期徒刑)。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第3077號、第3247號、第3596號為緩起訴處分，嗣該緩起訴處分經撤銷，而由臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第1378號判決處有期徒刑9月、9月、9月、4月，並定應執行有期徒刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴被告上揭事實所示施用毒品犯行自屬合法。
三、訊據被告甲○○就上揭事實均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局岡山分局偵察隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、高雄市政府警察局岡山分局107年10月31日高市警岡分偵字第10772998800號函、臺灣橋頭地方檢察署107年11月1日橋檢文出107毒偵2271字第1079042429號函等證據資料在卷可稽，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。是本件事證已臻明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應不另論罪。爰審酌被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案施用第一級毒品之犯行，而被告前經觀察勒戒、強制戒治後，猶未能戒除毒癮，然施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成實害。被告前有違反毒品危害防制條例、妨害兵役條例、竊盜、搶奪、偽造文書等前科之品行資料。暨其坦承犯行，並衡酌被告之毒品來源係經由通訊監察方式查獲，而非因被告供述始查獲其毒品來源，然已配合指證毒品來源，此有前開臺灣橋頭地方檢察署函文可參(見本院卷第55頁)，可見被告積極配合檢警偵辦，犯後態度良好。兼衡其自述高中畢業之智識程度，現在鐵工廠上班之經歷，月收入約新臺幣4至5萬元，經濟狀況勉持，與父母、成年女兒同住，身體狀況良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）被告及被告女兒雖均具狀表示略以：家中有高齡父親，且罹患大腸癌、中風、高血壓、糖尿病等病狀，端賴被告照料起居，本件係因父親大腸癌復發急救，並發出病危通知，被告每日奔波、身心疲憊，不幸發生車禍，而向人借款支出和解金，而後工作之工地物品不見，因被告前科遭人懷疑，心中有苦說不出，因而請求給予被告進行美沙冬替代療法機會等情。然按得適用緩刑之情形，限於刑法第74條第1項第1、2款之兩種情形，即「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」、「二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，此參上開條文自明。本件被告雖請求上情，然被告前因違反毒品危害防制條例、過失傷害、公共危險等案件，分別經法院判決處刑，自104年3月1日入監執行，而於107年4月27日甫縮刑期滿假釋出監，因其有上開前科，核與緩刑之條件未符，本院依法自無從宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌偵查起訴，由檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國107年11月23日
刑事第一庭法官薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月23日
書記官陳韋伶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。