裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國105年01月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度侵上更(一)字第11號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃國良選任辯護人蔡碧仲律師
陳偉仁律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第35號中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第803號、第1313號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿14歲之女子為性交，處有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○係代號0000-000000/0000-000000（為同一人，民國
00年00月生，真實姓名年籍詳卷；下稱Ａ女）之鄰居，明知Ａ女為未滿14歲之女童，竟於民國101年9月3日夜間（起訴書記載為9月間之某日），自Ａ女位於嘉義縣竹崎鄉（詳細住址詳卷）住處窗戶爬入屋內，基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，在前述住處臥房內，在不違反Ａ女之意願下，以其性器進入Ａ女性器之方式，為性交行為得逞。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告涉性侵害犯罪，而Ｂ1、Ｂ2、Ｃ女分別為被害人Ａ女之父親、弟弟、姑姑，均為與被害人Ａ女有關係之人，依上開規定，其等姓名、年籍、地址等足以識別被害人身分之資訊，均以Ａ女、證人Ｂ1、Ｂ2、Ｃ女代號為之，合先敘明。
二、起訴範圍之說明：按關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理（最高法院25年上字第662號判例參照）。職是，如起訴書所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，而不致與其他犯罪相混淆，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實，不得僅以其內容簡略或記載不詳，遽認其起訴程式違背法律必備之程式。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄業已載明，被告係於【101年9月間某日】，自Ａ女住處窗戶爬入屋內，並不顧Ａ女之明示拒絕與推卻，憑藉其體型、氣力之優勢，撫摸並親吻Ａ女之胸部，嗣並以其生殖器插入Ａ女之陰道中，以此方式對Ａ女強制性交得逞。因此，有關被告於101年9月間某日，有對Ａ女為強制性交行為之事實，係經檢察官起訴而為法院審理之範圍。是檢察官依據卷內調查所得之證據資料，對審判對象、犯罪時間、地點、行為及被害人等界定起訴及審判範圍等要項均有記載，縱使其犯罪時間係101年9月間「某日」，且未載明次數為1次，然對被告涉犯本件對未滿14歲之女子為性交罪構成要件之基本事實，已有記載，且其犯罪時間為「某1日」，且其既未載明發生性交行為有多次，自應認為僅有「1次」性交行為，此均在一定之範圍內，並非漫無邊際，綜合全部犯罪事實之人、事、時、地、物等事項，與其他犯罪尚不致混淆，已足以表明其起訴之範圍，且被告自警詢、偵查、第一審準備程序，對上開起訴所載之犯罪事實，均有所陳述，復無妨礙或剝奪被告防禦權行使情事，事實審法院自得調查證據認定事實，此合先敘明。
三、證人Ａ女、Ｂ1於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人Ａ女、Ｂ1於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據，檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人Ａ女、Ｂ1於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
四、刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該法第159條之4之規定即屬此類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第1款、第2款例示規定之外，並於第3款為概括規定。是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均得作為證據。本件Ａ女所製作之紙條7張，係Ａ女就親身經歷、感受之事實，依時間順序為書寫交付被告，屬Ａ女對前揭事實尚存有記憶之際所作成心情寫照之文書。參之本件爆發始於Ａ女於101年11月
5日前往警局製作筆錄，而前開紙條均在101年10月間書寫，有前開紙條附卷足參。是Ａ女書寫該紙條，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，應認該紙條7張例外具有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告審理時僅坦認自101年9月後有到Ａ女家搭伙之事實，惟矢口否認有何性交犯行，辯稱：伊跟Ａ女是鄰居，伊發現Ａ女家裡很窮，於是向Ａ女之父親Ｂ1提議由伊買菜、Ｂ1煮飯，吃完飯就離開Ａ女家，並沒有Ａ女所述從其住處爬窗戶進入與Ａ女發生性行為之事，且伊因犯有糖尿病，幾乎無法勃起，無法性侵Ａ女云云。
二、經查：㈠Ａ女於原審審理時已證稱：在我國小五年級開學後9月初的
某個晚上，被告叫我打開房間的窗戶，他從窗戶爬進來，在我房間以他尿尿的地方插進我尿尿的地方等語（見原審卷第
160頁反面-161頁）。而Ａ女經驗傷結果，其處女膜有陳舊性撕裂傷（見 嘉竹 警偵字第0000000000號密封袋，下稱警二卷），本案並無證據足認被告與Ａ女或其親友間有何嫌隙或仇怨存在，應認Ａ女無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理，況Ａ女於原審及本院審理中分別表示「對被告之量刑沒有意見」、「沒有什麼要說的」（依序見原審卷第186頁、本院前審卷第123頁反面），益徵Ａ女僅係陳述事實，並無意使被告身陷囹圄。再者，Ａ女證述之事證，攸關其自身之名節，若非真有其事，應無胡亂編撰之理，是Ａ女之證述應可採。㈡按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨參照）。而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，況且證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前後不一，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。經查：辯護人雖質疑Ａ女對於性侵之時間、進入房間之方法、有無違反意願、撫摸胸部之地點均前後不一。然綜觀全卷可知被告對Ａ女之猥褻、性交行為並非僅只1次（因起訴書僅起訴1次，故本院無法訴外裁判），而警詢（辯護人執此彈劾Ａ女證詞之憑信性）、原審審理中詢問Ａ女均非單指101年9月間甚或直至同年10月間哪1次之性交或猥褻行為，是Ａ女僅得依詢問者之問題回答，尚非前後不一，參以原審詰問Ａ女時，距離案發時間已逾1年6月，實難期待Ａ女就此不堪之過往詳加回憶，亦難免有「忘記了」之回答，惟Ａ女就被告確有以其性器侵入Ａ女性器為性交行為，且時間是在國小五年級開學後9月初的晚上，地點是在Ａ女房間，被告是爬窗進入等基本事實，前後供述大致相符，是本院認Ａ女上開瑕疵尚無礙於其他證詞之可信度。至於第1次警詢時（辯護人執此彈劾Ａ女證詞之憑信性）證稱「被告沒有以手指、性器官或其他物品插入下體或嘴巴。我身體沒有遭到侵入性的侵犯，所以我不想驗傷」（見嘉竹警偵字第0000000000號，第8、9頁，下稱警一卷），亦經Ａ女於原審審理中證稱：因為那時不敢跟姑姑講，為了買靴子跟別人發生性關係，怕姑姑生氣等語（見原審卷第172頁反面），Ａ女因家庭經濟不佳無從獲取一雙新靴子，然心裡亦知悉以身體換取該等物品是不對、不應被允許，擔心姑姑責罵，亦擔心倘至醫院驗傷其與被告發生性行為乙事必遭曝光，致不敢全面吐實，並拒絕至醫院驗傷，故僅供出侵害較小之猥褻行為，並期待姑姑不會因而生氣，上情尚不悖於事理，尚無從為有利被告之認定。
㈢證人Ｃ女即Ａ女之姑姑於原審中證稱：開學沒多久，Ａ女的
學校老師打電話跟我說Ａ女怪怪的，穿了1雙靴子，跟我說Ａ女說是被告買給他的，老師要我去追查一下，我問Ａ女，Ａ女當時只跟我說被告摸他胸部，他會害怕，後來就把靴子燒掉，本來Ａ女不敢說被告有無性侵他，有拿紙條（內容後述）問他，Ａ女才說等語（見原審卷第173頁反面-174頁），核與Ａ女證述之內容相符（見原審卷第166頁），並有遭燒毀之馬靴照片3紙、紙條7張附卷足參（見警一卷第14-1
5頁、警二卷密封袋），可證本件之爆發係因Ａ女穿著新馬靴前往學校，經學校老師發覺有異，與Ｃ女會談後，始發現上情，本件純係於偶然中所發覺，應非Ａ女在他人刻意誘導下或擔心證人Ｃ女責罵下故意所捏造虛構出來，可知Ａ女應無編造謊言蓄意誣陷，益證Ａ女上開指訴應非子虛。
㈣警卷二密封袋內所示之紙條確係Ａ女所書寫交予被告，此為
被告所不否認，核與Ａ女證述相符，依該些紙條所載，書寫日期均落在101年10月22日、29日、30日間，內容分別載有「乙○○我愛你」、「乙○○我好想跟你結婚哦，你說可以嗎？」、「我聽到粉紅色，我就感動了一下，謝謝，我會愛你一萬年」、「今天是我最開心的一天，因為我可以跟我老公一起脫褲子一起睡覺，還可以一起玩雞雞。乙○○收。你不可以丟掉哦，不然我不愛你了喔﹗老婆愛你一萬年」（詳見警二卷密封袋），從上開紙條內容觀之，Ａ女以老公稱呼被告，以老婆自稱，期待雙方結婚，並表示可以與被告一起脫褲子、一起睡覺，一起玩雞雞，明顯是Ａ女對被告示愛之表示，而上開紙條於Ａ女書寫後交付被告，被告並加以珍藏，直至本案爆發方才提出（細節部分或有出入，後述），若於書寫上開日期前Ａ女與被告未曾發生親密之性行為，依被告之外貌（詳見警一卷被告照片）、Ａ女與被告年齡之差距，對尚就讀國小之Ａ女，絕無可能寫出欲與被告「睡覺、玩雞雞」等性愛入骨字眼，上情得補強Ａ女證述之真實性，益足以認定被告確於檢察官起訴之犯罪時間內確有與Ａ女發生過性行為。
㈤測謊鑑定如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、
依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。本件之測謊鑑定機關即內政部警政署刑事警察局為國內專業之測謊鑑定機構，依該局102年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及相關資料，可知本件測謊鑑定已具備上揭基本要件。本件該局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試所得生理圖譜分析比對，鑑定結果：被告對於：「一、你有沒有跟0000-000000性交？二、你有沒有在房間內和這個人性交？」乙節，均呈說謊反應，此有前開鑑定資料在卷可稽（見102年度偵字第1313號第23-26頁，下稱偵二卷），本案所測得之測謊結果，應堪採為認定事實之參考，自得以該鑑定報告作為本件之補強證據。
㈥Ａ女係00年00月出生，於本案案發時係未滿14歲之女子，有
性侵害案件真實姓名對照表附卷可稽。被告自承於與Ａ女係鄰居，從小就認識Ａ女（見原審卷第207頁反面），既然Ａ女與被告相鄰而居，且被告從小就認識Ａ女，參以被告行為時，Ａ女僅為國小五年級之小學生，案發2年後於本院審理時身形體態尚屬稚嫩，被告對Ａ女係未滿14歲之女子實難推諉不知，被告於本案犯行時應知悉Ａ女係未滿14歲之女子。
㈦就被告係於何時對Ａ女為性交行為，Ａ女於101年11月5日
（即第一次）在警詢係指稱：「（可否陳述乙○○侵害你的情形？次數為何？）乙○○平時就會去我家吃飯，我爸爸跟我姑姑都認識他，那天晚上（101年9月初的某個禮拜日）乙○○到我家吃飯回家之後。約晚上十點多，我睡著後，他就從外面爬窗戶（窗戶有一破洞）進到我的房間，他跟我說：『起床』然後把我拉起來，將我的衣服掀起，開始用他的嘴巴吸我的胸部，之後就撫摸我全身，包括隔著褲子摸我尿尿的地方，完後就又爬窗戶離開。【從那天起】，乙○○每晚都會到我家吃飯，當我在客廳寫功課，他趁我爸爸還在吃飯，走到我旁邊摸我的胸部，有時候隔著衣服，有時候直接伸手進去衣服裡面摸，然後再等到約晚上十點左右，以同樣方式（從窗戶進入我房間）進入我的房間摸我身體，一直到我姑姑發現這件事為止（101年10月31日）。乙○○還有一、兩次想要脫掉我褲子，是我堅持不要，他才放棄這個舉動。」「（除了你的房間外，乙○○有無於其他處所侵犯你？有無以手指、他的性器官或其他物品插入你的下體或嘴裡？）都沒有」等語（見警一卷第7、8頁）可知，被告是在10
1年9月初的某個禮拜日後（按101年9月2日為週日），才開始對Ａ女有猥褻等性侵行為；參酌甲○於102年1月11日（即第二次）警詢所陳：「（請你詳述被害之經過情形？）去（101）年8月30日我從我姑姑家回家準備開學，【開始上課的那天晚上】七點，乙○○趁我在客廳寫功課，爸爸和弟弟在廚房吃飯的時候，他在客廳摸我胸部，晚上十點的時候，乙○○先到我房間的窗戶外查看我是否在房中睡覺，再探頭探腦看看附近有沒有其他人，確定沒有人之後，他就撬開我的窗戶進到我的房間，之後把我叫醒，就掀開我的上衣用嘴巴吸我的胸部，之後他脫下我的褲子，用他尿尿的地方插入我尿尿的地方和我的屁股。」「（乙○○對妳性侵害幾次？……）乙○○【從9月第一次性侵我】之後，每個星期一至星期四每天都會到我家來性侵我，除了星期五、六、日我會去我姑姑家幫忙洗頭，所以這三天都沒有。因為我不敢告訴別人，又忘記派出所的電話，所以沒有報案。」「（乙○○對妳為性交〈猥褻〉時，妳是如何表達你的意願？）我有跟乙○○說我不要，並且告訴他我要跟我姑姑講。」「（當時妳是如何抗拒？乙○○的反應如何？）我告訴乙○○不要、我很痛，並且穿上我的褲子從房間跑出去。」等情（見警二卷第6-8頁），另Ａ女在101學年度上學期開學第一天為8月31日（週五）乙節，亦有Ａ女當時就讀之國小所檢附之Ａ女學籍資料在卷可稽（見本院卷第185-191頁），而Ａ女既是在8月30日（週四）從姑姑家準備開學，且被告又係在開始上課的那天晚上（即週一，9月3日）第一次與Ａ女為性交行為，配合Ａ女第一次警詢所陳101年9月初的某個禮拜日，被告係對其為「用他的嘴巴吸我的胸部，之後就撫摸我全身，包括隔著褲子摸我尿尿的地方」等猥褻行為，並未陳明有「性交」乙事，以此判斷，被告應係在101年開始上課的第一天即9月3日（週一），第一次對Ａ女有性交行為，殆可認定。而檢察官於起訴書既已特定被告係「於
101年9月間之某日」對Ａ女為「1次」性交行為，業如前揭「起訴範圍之說明」所述（見壹、程序部分：），從而本院審理範圍自僅限於：被告有無於「『101年9月間之某日』對Ａ女為『1次』性交行為」，除此以外，本院自無從為訴外裁判，併此敘明。
㈧被告及其辯護人辯解不足採：
⒈Ａ女於國小4年級時即因Ｃ女告知已經長大，要獨自睡，未
再與父親、弟弟共眠，此經Ａ女、Ｃ女、Ｂ1、2證述在卷（依序見原審卷160頁反面、第174頁反面、第177頁、第
179頁反面），被告爭執案發時Ａ女尚與其父親、弟弟共居一房並不足採。至證人 黃茂榮 並非與Ａ女家人同居一處，自不得以其偶爾前往Ａ女家中拜訪之情況為前開事實之認定。⒉被告之辯護人為被告辯護稱：被告為50餘歲之人，且自94年
8月2日即因罹患糖尿病，前往嘉義基督教醫院就診，病史超過9年，性器官無法勃起，不可能以性器官插入Ａ女性器官而對Ａ女為性交行為云云。而經本院前審向法務部法醫研究所詢問鑑定，該所鑑定結果係認：本案案發時被告年齡為
52歲，而依文獻報導約55﹪之機率罹患男性勃起功能障礙。另被告94年起有糖尿病及手顫抖病變，於100年有明顯麻痺性斜視糖尿病視網膜病變，支持案發時被告有男性勃起功能障礙之可能。然依醫學經驗法則，若男性患有勃起功能障礙，仍可使用 威爾剛 等藥物，達到勃起之可能性，此類論點亦不易證實之，有該所103年7月11日法醫理字第00000000
000號函文及法醫文書審查鑑定書在卷足參（見本院前審卷第83-86頁）。雖該鑑定人 蕭開平 醫師對於威爾剛等藥物是否有助於改善男性勃起功能障礙，為保留之看法，惟依法務部法醫研究所檢附鑑定人蕭開平醫師之個人簡歷可知（見本院卷第155頁），鑑定人為解剖病理、職業醫學、法醫病理之專科醫師，專長在基礎醫學（含體質人類學）、毒物學/法醫毒物學、病理學、法醫學，換言之，泌尿系中之男性學科並非其專科證照範圍及專精領域，而以現今醫學分科之細密，醫學新知更新之快速，醫師自不可能精通醫學全領域，而查，在治療勃起功能障礙治療的口服藥物中，磷酸二脂酶抑制劑（PDE5inhibitors)為最主要的藥物，目前主要有3種品項分別為sildenafil（Viagra威而剛）、vardenafil(Levitra樂威壯）、tadalafil(Cialis犀力士）等三種，都有助於改善勃起障礙，其作用機轉主要是藉由減少環狀單磷鳥糞核糖苷（Cgmp)被分解，增加cGMP濃度，放鬆陰莖海綿體平滑肌並擴張血管然後達到改善勃起功能的效果，此有台灣男性學醫學會以104年6月24日（104)台男賢總字第12
8號函覆本院之說明可憑（見本院卷第149頁），而台灣男性學醫學會係男性學專科領域之醫學會，其對於服用威爾剛等藥物是否有助於改善男性勃起功能障礙之醫學意見，自較前揭鑑定人有說服力。從而服用威爾剛等治療男性勃起功能障礙之藥物，可使陰莖海棉體之平滑肌放鬆，造成陰莖動脈擴張、血流量增加而導致陰莖勃起，實可認定。是以本件被告雖自94年起即罹患糖尿病，不排除勃起功能障礙，然尚非不得以使用如威爾剛等藥物治療勃起功能障礙，自不足僅因被告之年紀稍長，且罹患糖尿病，遽認被告於案發時之性器官已至完全不能進行性交行為之程度。又威爾剛等藥物並非管制用藥，被告自可從藥房或網路購得。是被告辯護人上開所辯，礙難為有利被告之認定。
⒊又雖經警採集Ａ女之內褲、外陰部棉棒及陰道深處棉棒送內
政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果：「被害人內褲採樣標示00000000處檢出一男性Ｙ染色體DNA-STR主要型別與貴局102年1月30日送鑑『乙○○』型別不同，可排除其來自涉嫌人乙○○」等情，此有該局102年5月9日刑醫字第0000000000號函鑑定書在卷足參（見偵二卷第18-19頁），然該次送驗檢體採集之時間點為102年1月11日，此有前開鑑定書在卷足參，亦即採集Ａ女上開檢體之時間已離本案之案發時間逾3月，縱上開檢體內沒有發現被告之染色體或發現其他男子之染色體，均無從排除被告於起訴書所載之時間有與Ａ女發生性行為，並無從據為有利被告之認定。
⒋另辯稱：在Ａ女所述與被告性交之時間，家中尚有父親、弟
弟，且住處門口尚有養狗，倘被告摸黑爬窗進入Ａ女之房間與其性交，此舉應會引發狗兒吠叫，同住之父親、弟弟等家人不可能不知，然證人Ｂ2即Ａ女之弟弟卻證述於半夜卻未聽聞任何聲響，顯見Ａ女證述情節不實。查：Ａ女家中雖有養狗，但因被告時常前往Ａ女家中，故家中小狗並不必然會吠叫，此經Ｂ2證述在卷（見原審卷第183頁），參以證人Ｂ1即Ａ女之父親有飲酒之習慣，被告前往時會攜帶高梁酒供其飲用，此經證人Ｂ1、Ｂ2供述在卷（見原審卷第177頁反面、第180頁），而證人Ｂ1喝酒已達酗酒程度，對小孩照顧不佳，至Ｃ女必需幫忙照顧乙節，亦經Ｃ女證述在卷（見原審卷第175頁反面），佐以證人Ｂ2年幼（國小3年級），熟睡時並不易驚醒，況被告爬窗進入Ａ女房間不必然發生巨響，而證人Ｂ1、Ｂ2或因酒醉、或因熟睡下並不必然知情。再辯稱：猥褻Ａ女時證人Ｂ2既然有看見為何不求援，Ａ女亦然。本案Ａ女與被告發生性行為伴有一定目的，尚會書寫前開意愛之紙條交予被告，自不會對外求援（此僅能排除本案尚非強制性交），另證人Ｂ2看見被告於客廳撫摸Ａ女胸部時（非本案起訴範圍），其證稱伊很害怕，有去跟爸爸講，把爸爸叫醒，爸爸沒有反應等語（見原審卷第18
3頁反面），是證人Ｂ2非無透露上情，而是Ａ女之父親酒後已無意識或能力保護Ａ女。反之，被告進入Ａ女家中之所以不會發生巨響，旋係於Ａ女明示或默示之許可，亦可佐認，被告與Ａ女發生性行為時並未違反Ａ女之意願。
㈨審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以
直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與常情事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。本案除前開Ａ女之證述外，並有前開之證據補強Ａ女證述具有可信性，揆諸前揭說明，自得據為認定被告確有本件犯罪事實所憑之證據。是被告確有對Ａ女為犯罪事實所載之犯行，洵堪認定。
三、綜上所述，被告空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告對Ａ女性交之犯行，應堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，然該項但書復明定，各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。本件被告所犯上開罪名，係以被害人年齡未滿14歲為要件所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。
二、公訴意旨漏未斟酌被告並未違反Ｃ女之意願與之發生性行為而認被告係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，容有未洽（詳後理由欄三所述），惟其基本事實同一，業經本院當庭變更起訴法條，復依刑事訴訟法第95條第1款告知被告本件變更起訴法條之旨及踐行同條各款之告知程序（見本院前審卷33頁、118頁反面；本院卷第112頁、第14
0頁、第172頁、第220頁、第234頁、第278頁），使得行使訴訟上之攻擊、防禦權，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、公訴人雖認被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，而本件公訴人認被告涉犯前揭加重強制性交罪嫌，無非係以Ａ女之指述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、測謊鑑定書等物為其主要論據。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，亦經最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可參。又按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而所謂補強證據，則指除被害人指證、陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指證、陳述內容之憑信性。是被害人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院
101年度台上字第6191號判決意旨參照）。㈡本件公訴人主要係據Ａ女之指訴，推認被告涉犯前揭加重強
制性交罪嫌。而Ａ女雖證述：伊與被告發生性行為時，伊有說不要，有衝出房間，被告與伊發生性行為不是出於伊的意願等語。惟依前揭判決意旨，Ａ女立於證人地位而為指證及陳述，縱其指證、陳述並無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之基礎；又即便認Ａ女前揭指證、陳述態度堅決，且其與被告並無仇隙怨懟，觀諸社會民情保守，性侵害被害人無論年齡、性別，須承受貞操受損之龐大身心壓力，實無設詞攀誣被告之理等情，亦僅足作為判斷被害人指證、陳述是否有瑕疵之參考，仍屬被害人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。
㈢案發後Ａ女仍書寫前開示好的紙條予被告，Ａ女雖證稱：是
被告要我寫的云云，但其紙條內容除前開貳、㈣外，尚有載「今天是我最生氣的一天，因為今天我在我們班上被同學用水彩亂畫身體，所以我才會說需要靜一下，可是同學都還是一直畫我身體，而且都沒有停下來，害我從第二節課哭到中午，所以我好傷心。我很生氣」（見警二卷密封袋），上情全是Ａ女在學校遭同學欺負之過程及心情寫照，並非被告所能預知，亦與本案之犯罪過程並無涉，自不可能由被告要求Ａ女書寫，應係Ａ女深覺委屈向被告傾吐，可認是Ａ女自行書寫。依此，倘Ａ女指訴其遭被告強制性侵為真，衡諸常情自當對被告懷恨在心，理應積極躲避被告可能之糾纏，並無再度接觸被告之必要，何以會以紙條向被告表示好感，亦即認本件應非強制性交之態樣。
㈣另前揭卷附測謊報告、現場照片及受理疑似性侵害事件驗傷
診斷書等文件，充其量僅能補強Ａ女指訴被告於前揭時、地，與其為性交行為之事實，然仍與被告是否對Ａ女以違反其意願方法而為性交行為之構成犯罪事實無涉，亦難據為補強證據。
㈤綜上所述，本件Ａ女之指訴，尚乏其他被告有違反其意願強
制與之發生性行為之證據足資補強，而被告不利之認定。本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，為被告有加重強制性交犯行之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有以強暴及違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交行為，故被告所為，僅係該當於對於未滿14歲女子，在未違反其意願下，對其為性交行為，起訴書認係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，尚有未洽。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，即有未當，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。
二、審酌被告明知Ａ女係未滿14歲之少女，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟仍對於年幼識淺之Ａ女為性交行為，影響Ａ女之身心健全成長，並造成Ａ女家庭之困擾，所為甚應非難，迄於本院審理過程仍飾詞狡辯，毫無悔意，並兼衡其品性、智識程度（高中肆業）、生活狀況（離婚、沒有小孩、經營賓館收入不錯）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年1月26日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國105年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。