臺灣高等法院109年度侵上訴字第166號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第166號刑事判決

裁判日期：民國109年08月25日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第166號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告李王卿選任辯護人楊閔翔律師
楊鈞任 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第41號，中華民國109年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11654號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成拾貳小時之法治教育課程。
犯罪事實
一、乙○○係成年人，於民國108年1月9日上午6時許，騎乘車牌號碼000甲000號普通重型機車，行經桃園市中壢區東芝路，見代號0000000000號女子（下稱Ａ女，民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）身著高中制服，獨自一人行走在該處，竟基於強制猥褻之犯意，將上開普通重型機車停放在路邊後，隨即下車尾隨Ａ女，以手摀住Ａ女之嘴巴，並強行將Ａ女推入路旁向日葵田裡，再利用其身型優勢，以身體將Ａ女壓制在地試圖強吻Α女嘴部，Ａ女受驚嚇之際即以尖叫及張口咬乙○○戴有白色棉布手套的手等方式掙扎、反抗，乙○○無視Ａ女之掙扎、反抗，仍強行將手伸進Ａ女之外褲內，隔著內褲摸Ａ女之下體，並試圖脫掉Ａ女之外褲，而以此強暴方法，違反Ａ女意願，對Ａ女強制猥褻得逞，並造成Ａ女受有下嘴唇淺部撕裂傷10.1公分、右手臂2度破皮0.80.3公分、0.60.3公分、0.30.3公分（起訴書誤繕為0.30.2公分）等傷害，終因Ａ女奮力抵抗並以雙手抓乙○○臉部，乙○○始罷手並騎乘上開機車逃離現場。嗣經Ａ女報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第65至70頁、第109至111頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、原
審審理及本院審理時供承在卷（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11654號卷【下稱偵卷】第7頁至第8頁反面、第51頁至第52頁反面、第68頁反面；臺灣桃園地方法院108年度聲羈字第242號卷第21至25頁；臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第41號卷【下稱原審卷】卷一第28至30頁、第80至81頁；原審卷二第91頁；本院卷第112頁），並經證人即告訴人Ａ女（見偵卷第13頁至第15頁反面、第36至37頁；原審卷二第75至81頁）於警詢、偵查及原審審理時證述在卷，又有0109專案甲專題報告（含路線圖、時序總表、現場照片、監視器翻拍照片，見臺灣桃園地方檢察署108年度他字第587號卷【下稱他卷】第7至31頁）、車牌號碼000甲000車輛詳細資料報表（見他卷第32頁)、通聯調閱查詢單（見他卷第36至43頁）、桃園市政府警察局照片黏貼紀錄表（見他卷第46頁；偵卷第21至31頁)、被告照片（見偵卷第40至49頁)、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年3月29日刑生字第1080020065號鑑定書（見偵卷第60頁至第61頁反面）、刑事警察局108年1月24日刑生字第1080003214號鑑定書（見偵卷第72頁正反面、第74頁正反面）、刑事警察局108年6月4日刑生字第1080040305號鑑定書（見偵卷第75至77頁）、臺灣桃園地方法院108年度聲調字第000021號通信調取票（見臺灣桃園地方檢察署108年度聲拘字第177號卷【下稱聲拘卷】第10頁）、雙向通聯紀錄（見聲拘卷第11至13頁）、桃園市政府警察局中壢分局偵查隊通聯調閱及基資申請單（見聲拘卷第14頁)、衛生福利部桃園醫院衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害案件驗傷診斷書（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11654號不公開卷【下稱偵不公開卷】第3至5頁)在卷可稽。足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號裁判意旨參照）。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，仍有其適用（最高法院108年度台上字第794號判決意旨參照）。查被告係67年10月10日出生，有被告個人基本資料查詢結果在卷可參（見聲拘卷第4頁），其於108年1月9日為本案犯行時係成年人，而Ａ女在本案案發當時係身著高中制服，而依我國學制，高中生之年齡大多未滿18歲，而Ａ女於108年1月9日上午6時許獨自一人行走在桃園市中壢區東芝路，被告先以手摀住Ａ女之嘴巴，並強行將Ａ女推入路旁向日葵田裡，再利用其身型優勢，以身體將Ａ女壓制在地試圖強吻Α女嘴部，衡情被告應足以察知Ａ女為高中生之少年，斷無不能知悉之理，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈡本案被告於108年1月9日為本案犯行時係成年人，已如前述，而Α女係92年1月出生，有卷附代號與真實姓名對照表（見偵不公開卷第1頁）、Ａ女之戶籍資料（見臺灣新北地方法院108年度侵訴字第41號不公開卷一第13頁）在卷可考，Ａ女於被告對其為本案犯行時（即108年1月9日），猶為14歲以上未滿18歲之少年。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。公訴意旨漏未論究兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，容有未洽，應予補充。
㈢又犯刑法第224條之強制猥褻罪致被害人身體受輕微傷害者，
如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制猥褻罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘地（最高法院75年度台上字第3741號判決意旨參照）。查Ａ女於案發後前往衛生福利部桃園醫院驗傷，經檢查結果受有下嘴唇淺部撕裂傷10.1公分；右手臂2度破皮0.80.3公分、0.60.3公分、0.30.3公分等傷害，有上開衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑，惟此乃因Ａ女遭被告強制猥褻時，因掙扎、反抗所致，尚難認被告另有何故意對Ａ女為傷害行為之犯意，此部分應已包含在強制猥褻罪成立要件之中，而無再論以傷害罪之必要，附此敘明。
㈣公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項強制
性交未遂罪云云，惟查：證人即告訴人Ａ女於原審時證稱：伊於108年1月9日上午6時許走在桃園市中壢區東芝路上，聽到後面有聲音，不以為意繼續走，走到路燈下，被告從後面過來抓住伊，將伊推到路邊種植向日葵的田裡，想要親伊，一開始隔著外褲摸伊下體，後來被告直接將手伸進去外褲裡面隔著內褲摸伊下體，被告也有想要脫伊外褲，但沒有脫下，伊一直掙扎，有踢被告，也有咬被告，咬被告以後他就停止摸伊，後來被告就自己起身跑到馬路上騎機車離開等語（見原審卷二第75至77頁、第81頁），經核Ａ女固有證述就被告於前開時、地，違反Ａ女意願之情況下，隔著Α女所穿著之外褲或內褲強行觸摸Ａ女陰部之猥褻行為，以及試圖脫去Ａ女所穿著之外褲等情，但尚無進一步就構成強制性交未遂之客觀事實為具體描述，自無從率以推測或擬制之方法，遽認被告係以強制性交之犯意而為本案犯行。至證人即告訴人Ａ女於原審時雖另證稱：被告想親伊嘴巴，又一直摸伊下體，伊「感覺」被告想要性侵伊云云，核與Ａ女上開陳述之客觀事實不符，且僅屬Ａ女臆測之詞，並無從採為不利被告之認定。從而，公訴意旨認被告係犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，且經法院依法踐行告知程序（見本院卷第71頁、第107頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告
對未成年人Ａ女為強制猥褻，應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，原判決漏未適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，即有違誤。檢察官上訴意旨仍認被告應成立強制性交未遂罪從重量刑云云，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳二㈣），為無理由；又被告上訴未考量原判決有前揭疏漏，而請求從輕量刑云云，亦難認有理由。惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告於清晨時分，見Ａ女身穿高中制服，獨自一人行走
在道路，為逞一己性慾，以違反Ａ女之意願而對之為猥褻行為，戕害Ａ女之身心健全，本不宜寬縱，惟念及被告犯罪後尚能坦承犯行，並與Ａ女及其法定代理人（Ａ女父親）達成調解，並已給付賠償金新臺幣（下同）26萬元以求取Ａ女及其家人諒解，有臺灣桃園地方法院108年度附民移調字第924號刑事附帶民事訴訟案件調解筆錄（見原審卷一第137至138頁）、被告108年11月10日陳報狀及所附匯款單（見原審卷二第7至9頁）在卷可查，且經Ａ女之姑姑於原審中陳述在卷（見原審卷二第83頁），兼衡被告於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，從事貨車駕駛工作，每月收入約3萬6,000元，未婚，尚需撫養母親等生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、末查被告於原審時已與Ａ女及其法定代理人達成調解，並給付賠償完畢以求取Ａ女及其家人諒解，本院考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本件因一時失慮，致罹重典，經此次教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，因認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告能因本案從中深切記取教訓及強化其法治觀念，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內完成12小時之法治教育課程，以加強其法治觀念，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第224條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官鄭朝光提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年8月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。