裁判字號： 臺灣 高等法院96年上更(一)字第874號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第874號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於台灣台北看守所上訴人即被告丙○○
現於台灣台北監獄執行中上二人共同指定辯護人義務辯護律師 方正彬 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1970號、95年度訴字第2268號，中華民國96年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵緝字第1053號、95年度偵字第15727號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及丙○○強盜、妨害自由、傷害部分及所定應執行刑均撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案具殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶凶器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案具殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審於91年6月11日以91年度簡字第44號判處有期徒刑4月，於91年7月20日確定，並於92年9月15日執行完畢。乙○○則因賭博案件，經原審於93年6月29日以93年度易緝字第53號判處有期徒刑6月，案經上訴後復於93年12月27日撤回上訴確定，並於94年
3月23日易科罰金執行完畢。
二、乙○○前因賭博糾紛遭債主押走並毆打，認係甲○○向其債主通風報信所致，為圖報復，計劃以賭博為餌誘編甲○○北上予以教訓並強取其賭金，並得丙○○允諾協助，彼此間基於強盜、妨害自由、持有槍枝之犯意聯絡。先由乙○○於95年5月1日下午3、4時，以電話佯邀甲○○攜帶鉅款至桃園賭博，甲○○不疑有他，即於5月2日下午將其母 吳丁碧葉 之存摺、印章交予姪子 吳建勝 至雲林縣臺西鄉農會提領現金新臺幣（下同）000000元，並囑姪兒吳建勝另向姓名年籍不詳綽號「 阿淵 」之人借得20餘萬元，將共約45萬元之現金裝入甲○○所有之斜背包內後，2人共同搭車北上。而乙○○確定甲○○將北上桃園後，隨即通知丙○○準備綑綁甲○○之繩條並攜帶槍枝作為強盜之工具。恰 林豐富 （業經本院前審判刑確定）搭車載丙○○，丙○○告以其大哥遭人出賣，欲為大哥出面教訓出賣者，林豐富應允參與，2人即先至丙○○位桃園縣觀音鄉富林村1鄰過溪子9之6號住處取出客觀上可為兇器具殺傷力之仿FN廠半自動玩具手槍供自己持用及另1把玩具手槍交予林豐富（丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，業經本院前審判決罪刑後，經最高法院駁回上訴確定）後，再依乙○○指示由林豐富駕車於同晚約10時許至桃園市○○路○○○號附近搭載甲○○及吳建勝叔姪2人，約於同日晚間9時許至觀音鄉草漯之「閣樓KTV」。乙○○至該KTV後，先與甲○○叔姪2人飲酒作樂，約同晚10時許，即藉口至賭場賭博，使不知情之 李瑾瑋 陪同吳建勝留在「閣樓KTV」內飲酒唱歌；復命丙○○、林豐富載甲○○攜帶斜背包先行至事先由乙○○覓妥之桃園縣○○鄉○○段222之1地號處廢棄鐵皮屋外，林豐富與丙○○、乙○○基於持有具殺傷力槍枝、妨害自由之犯意聯絡，由丙○○持改造手槍抵住甲○○頭部，林豐富持另一把玩具手槍並恫嚇甲○○稱：「若要逃跑則要將之打死。」，2人共同出手毆打甲○○，復將甲○○帶進空屋內，丙○○獨自一人藉視線不佳，林豐富未見之便，在甲○○不能抗拒下強取甲○○所攜內裝有約45萬元及行動電話1具之斜背包，並以事先準備之白色塑膠條束綁甲○○雙手、雙腳，拘束甲○○之行動自由。嗣乙○○到達該空屋內，丙○○乃將甲○○前開背包交予乙○○，由乙○○、丙○○基於強盜之犯意聯絡共同強盜該斜背包內之財物。乙○○因另接獲綽號「十三支添大」之 張福天 （另由檢察官聲請以簡易判決處刑）邀約飲酒之電話，乙○○在電話中復提及遭出賣一事，欲再藉張福天之勢力警告甲○○，3人復承上剝奪甲○○自由之犯意聯絡，由乙○○、丙○○、林豐富共同強押甲○○是「新天池KTV」某包廂內見 張福添 。
張福添不滿甲○○出賣乙○○及甲○○始終否認出賣乙○○之態度，突反手毆打甲○○之肚子1拳，乙○○、丙○○、林豐富見狀，均共同上前毆打甲○○，嗣乙○○、丙○○、林豐富將甲○○帶出KTV，藉口乙○○因甲○○出賣致遭人強押、毆打為由，要求甲○○賠償，甲○○為免再遭受不利佯稱答應給付40萬元後，乙○○始命丙○○、林豐富駕車搭載甲○○至大園分局附近之計程車站，乙○○隨後駕車至該計程車站，並將先前強取之斜背包返還甲○○及交付10,000元給伊當車資。待不知情之李瑾瑋亦搭載吳建勝至該處後，甲○○始與吳建勝搭計程車離去。嗣甲○○查看發覺該只斜背包內所裝之現金及黑色三星牌行動電話（門號0000000000號）1具均遭乙○○等人取走，甲○○感於其遭毆打及強盜財物，心有未甘，叔姪2人乃折回警所報案。嗣於95年7月20日晚間約10時許，為警在桃園縣桃園市○○○街○○○號前拘提乙○○到案始悉上情。另於95年9月4日下午約3時許，因丙○○涉及與乙○○共同強盜案件，經警至監所借提丙○○詢問時，丙○○始帶同警方在桃園縣觀音鄉富林村1鄰過溪子9之3號住處內起出該具殺傷力之仿FN廠半自動玩具手槍之改造手槍1支，為警當場查扣。
四、案經甲○○訴由大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、被告丙○○、乙○○均矢口否認有何強盜甲○○44萬元之犯行，對其餘犯行則均予承認。
二、茲將認定犯罪之理由分述如下：
（一）被告丙○○持有之槍枝係具有殺傷力之改造手槍部分：
1.除被告丙○○之自白外，扣案之槍枝係被告丙○○因竊盜
案件緝獲送監執行，經警借提供出槍枝藏放地點，帶同警方起獲等情，有被告丙○○95年8月31日、95年9月4日警詢筆錄、起出槍枝現場照片共8張在卷可參，足徵被告丙○○之自白與事實相符。
2.扣案槍枝經送鑑定結果認：「係由仿FN廠半自動手槍製造
之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局95年10月13日刑鑑字第0950138093號槍彈鑑定書在卷可參。雖該扣案槍枝已生鏽，彈匣亦已損壞，致生能否擊發之疑問？然經原審依職權函詢鑑定機關函覆稱：「經檢視，其槍管部分表面確已生鏽，但其生鏽現像僅發生於槍管內部表層，認其槍管仍應可承受子彈之爆炸高壓，不致產生膛炸」；「另裝填市售之玩具金屬殼或自製之土造金屬彈殼於前揭槍枝之槍管，均可裝填適用」；「該槍枝之彈匣，具裝填多顆子彈之功用，故彈匣損壞，並不影響槍枝擊發功能，仍可由槍枝之拋殼窗直接裝填單顆子彈上膛供擊發使用」，有同局96年2月16日刑鑑字第0960017
728號函附卷足憑。扣案之槍枝槍管係以金屬改造，槍管內部除表面稍有生鏽外，其餘各部機件經鑑定均屬完整而無短缺，而該稍有生鏽之部分，以通管擦油後即可清除。另槍管又僅稍有生鏽，非已嚴重生鏽，並無事證可認該微鏽已影響管徑厚度達不能承受爆炸壓力、擊發即生膛炸之情形。槍枝鑑定方法有多種，試射僅係其一方式，雖本案因無子彈扣案致未能實際試射，惟鑑定機關既就其專業鑑定復為判斷，被告就鑑定過程又未指明有何明顯瑕疵，即難認其鑑定結論有誤。是被告丙○○未經許可，所持有之該仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍具殺傷力，當可認定。
（二）被告乙○○、丙○○所涉強盜、妨害自由、傷害等部分：
1.證人即告訴人甲○○於95年8月7日偵訊時具結稱：乙○○
5月1日下午3、4點打電話給我，...叫我帶錢來賭博，賭很大叫我多帶一點錢，我跟他說我帶幾十萬，後來我帶了四十幾萬。我5月2日下午4、5點出發，來到桃園大概晚上
7、8點（見95年度偵字第15727號卷第113頁及背面）。則乙○○雖不確定甲○○究帶多少現金北上，但知悉甲○○將攜帶為數不少之現金北上。
2.甲○○北上所攜帶現金究竟若干一節，證人即告訴人甲○
○於原審審理時證稱：乙○○打電話邀伊北上至桃園某鄉下賭博，伊即拿母親吳丁碧葉存摺要吳建勝至農會領出17萬餘元，並請其去找友人「阿淵」取得20餘萬，合計約45萬元後，與吳建勝一起坐遊覽車至桃園，再叫計程車同至桃園市○○路○○○號附近。由丙○○、林豐富駕車接至「閣樓KTV」與乙○○會合。後來乙○○說要去賭博，叫吳建勝不要跟，請丙○○、林豐富載伊去賭場，伊就拿了斜背包與丙○○、林豐富一起走等語，並提出吳丁碧葉存摺影本為證，核與證人即其姪子吳建勝於原審95年12月21日審理時證稱：當日甲○○叫伊先至臺西鄉農會自吳丁碧葉之帳戶內領出17萬1,050元，再去向甲○○之友人即綽號「 淵仔 」者拿了約27萬7,000餘元，總共約45萬元。後來將錢放在包包內與甲○○共同搭車北上桃園等語相符。證人吳建勝與被告2人並無任何仇隙，此次專程陪叔叔甲○○北上賭博，並未受任何迫害，無設詞誣陷被告2人之動機。甲○○既欲北上賭博，衡情度理準備相當數額之賭金，實屬必要。且關於現金來源之陳述，審理中與警詢陳述並未有齟齬，其證詞應堪採信，足認甲○○當日北上桃園確實有攜帶約45萬元之現金。
3.關於被告林豐富、乙○○共同持槍之部分：被告丙○○於
95年9月4日警詢中供稱：當時伊剛好與林豐富在一起，遂當場告知林豐富稱伊老大乙○○約人前來桃園，而這個人出賣乙○○，乙○○要求伊幫忙修理，故伊即詢問林豐富是否要相挺，所以才會與林豐富一起開車去載甲○○、吳建勝；伊接完乙○○之電話後，即與林豐富返家先拿槍再去接人等語，雖林豐富於原審96年4月2日審理時辯稱：當天至丙○○住處取2把槍，1把是水槍、1把是丙○○拿的，伊有拿「水槍」至空屋去嚇甲○○等語（見同日審理筆錄第23頁），惟丙○○當庭否認並即供稱：在空屋內的2把槍都是在伊住處取出的，1支銀色的，1支深色的，都是仿制式手槍等語，雖林豐富所持用者究否為有殺傷力之改造槍枝因未扣案而無法證實，但可確定絕非水槍，足徵林豐富所言其係持水槍一節乃避重就輕之詞，不足採信。林豐富既與丙○○共至丙○○住處取槍，其中由丙○○持用之該把手槍又經丙○○帶警搜出為本案扣案槍枝（見原審95年12月21日審理筆錄第17頁），送鑑定認有殺傷力，參以林豐富曾於80年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣高等法院判決確定；83年12月間，因違反懲治盜匪條例經最高法院於90年間判決確定：95年2月初因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判決（尚未確定），有本院被告前案紀錄表、最高法院90年度臺上字第1591號刑事判決、臺灣板橋地方法院95年度訴字第1675號刑事判決、本院96年度上字第1244號刑事判決附卷可參，上開各案林豐富均有持具殺傷力之槍枝，對槍枝之敏感度必然較常人為高，就丙○○所持用者為改造槍枝，難諉為不知。本案緣起乙○○欲報復甲○○通風報信之出賣行為，乙○○於確定甲○○將北上時要丙○○準備「傢伙」（槍枝）、膠帶，被告林豐富於要教訓甲○○前又與丙○○共同返家取槍，已據丙○○於原審96年4月30日、同年5月10日審理時供承在卷，顯然3人以槍械教訓他人之目的一致，而共犯之犯意聯絡並不以共犯間直接犯意聯絡為限，間接犯意聯絡亦屬之。被告乙○○、林豐富乃藉由丙○○持具殺傷力之槍枝遂行其等犯意，應均為持有殺傷力槍枝之共犯。
4.被告乙○○、丙○○確有強盜甲○○之罪行：⑴證人甲○○於原審95年12月21日、96年4月30日審理時證
稱：車行至某處，丙○○與瘦子（即林豐富，以下均直接稱林豐富）即要伊下車，2人並取出槍枝，1把黑色的；1把是亮亮的槍，林豐富並稱：如要逃跑就要打死等語。2人將其推到路邊之某空屋內，取下伊所帶之包包，拿白色塑膠束條將其手、腳綑綁並加以毆打。伊有要求2人不要綁伊，但林豐富稱：「打死你沒什麼關係」。嗣乙○○亦至空屋內時，亦對伊稱：「安靜點，否則要打死你」，丙○○或林豐富則將伊之斜背包交予乙○○。嗣乙○○等3人隨將伊帶出空屋駕車在外面繞等語（見原審95年12月21日審理筆錄第5至7頁；96年4月30日審理筆錄第13、14頁），此與被告丙○○供稱：伊在空屋有拿槍，也有毆打甲○○，並拿白色塑膠束條捆綁甲○○等語（見原審96年4月2日審理筆錄第24頁；同年4月30日審理筆錄第20頁；同年5月10日審理筆錄第5頁）；及證人即同案被告林豐富證稱：丙○○有綁甲○○，伊也有拿槍，並在空屋前及空屋內毆打甲○○（見原審96年4月2日審理筆錄第15、23、25頁；同年5月10日審理筆錄第2頁）等語相符。證人即被告乙○○亦自稱：一進空屋內就發現甲○○的手已經被綁等語（見原審95年9月19日準備程序筆錄第2頁），再依卷附甲○○就醫之行政院衛生署桃園醫院診斷證明書亦載明，甲○○有雙手腕紅腫之勒傷、雙側足踝處瘀腫等傷害瘀傷，足證甲○○確遭丙○○、林豐富以白色塑膠條束綁雙手、雙腳。甲○○由丙○○、林豐富駕車載抵桃園縣○○鄉○○段222之1地號前空屋下車時，丙○○、林豐富各取槍枝1把，以毆打強暴及言語恫嚇，以當時之情狀已致陷不能抗拒之狀態。此際，丙○○復在空屋內將不能抗拒之甲○○之手、腳以事先準備之白色塑膠條束緊，拘束甲○○之行動。嗣乙○○到場後，丙○○將甲○○之斜背包交予乙○○，均可確定。果真如被告乙○○所辯僅係欲藉賭博誘騙甲○○上來加以修理（見原審96年5月10日審理筆錄第7頁），則丙○○、林豐富將甲○○自「閣樓KTV」帶出時，以乙○○、丙○○、林豐富3人之力，痛毆甲○○1人無任何困難，卻大費周章，由乙○○先令丙○○攜帶槍械、白色塑膠條，又將甲○○之背包強行取走，其後拘禁在車內四處繞行，在在顯示其等藉故尋釁，欲甲○○人財兩傷，非如乙○○所述僅教訓甲○○而已。
⑵證人即告訴人甲○○就裝有約450000元現金之背包究遭林
豐富或丙○○強行取走雖無法確定，惟始終證稱：包包本來背在伊的身上，係在空屋前下車後，遭丙○○、 林豐富強 押後搶走（見原審96年4月30日審理筆錄第13、14頁）。不是掉在地上，被告丙○○、林豐富中之1人去撿走的（見96年4月30日審理筆錄第18頁、95年8月7日偵訊筆錄）等語。復於林豐富經追加起訴後到庭證稱：而且伊當時因為心臟很痛，伊稱包包裡有藥，但對方沒有把包包拿給伊，而是直接把藥交給伊（見96年4月30日審理筆錄第14頁）等語，非如被告林豐富所供：係甲○○遭彼等2人毆打時不慎掉落；在甲○○說心臟痛時，即將整個包包交予甲○○等語，益見被告乙○○、丙○○2人早已謀議欲強取甲○○之現金等財物。且證人即告訴人甲○○尚證稱：遭乙○○、丙○○、林豐富、張福添在「新天池KTV」內毆打後，乙○○、丙○○、林豐富將伊押上車談錢的事，原本伊答應要給20萬，但彼等不肯，一直開車在外面繞。
嗣伊 同意給40萬元後，才由丙○○、林豐富載伊到大園分局附近之計程車招呼站，下車前係乙○○將伊之背包交還等語（見原審95年12月21日審理筆錄第8頁；96年4月30日審理筆錄第18頁），此與證人 李謹偉 於偵查中證稱乙○○後來再回到「閣樓KTV」付費時，有看見甲○○坐在車內之後座，之後才依乙○○之意將吳建勝送到計程車招呼站等語相符。足徵乙○○、丙○○自始即欲謀財，非如乙○○所述僅係要教訓甲○○而已。且乙○○、丙○○自始即知甲○○帶有大量現款情形下，如乙○○不同意甲○○賠償20萬元，乙○○、丙○○當可直接開啟背包檢視其內有無現金，何須與甲○○耗時耗力在車上談判待甲○○同意給付40萬元後始加以釋放？與常理有違。顯然乙○○、丙○○早已共同取出背包內約45萬元現金尚嫌不足，方再與甲○○談判，待甲○○承諾後始加以釋放，再再均顯示被告乙○○、丙○○確有於空屋強盜之舉。
5.被告2人所犯妨害自由及傷害部分：被告乙○○另供稱：
彼等在空屋內毆打甲○○只是要洩憤，剛好張福添打電話找伊去喝酒，伊即順便向張福添提了甲○○出賣伊這件事，張福添就說將甲○○帶過去認識一下，伊就把甲○○帶過去等語（見96年5月10日審理筆錄第8頁）。另證人張福添於原審96年4月30日審理時證稱：伊與乙○○通電話，要找乙○○喝酒等語（見同日審理筆錄第3頁）。顯然乙○○係臨時接獲張福添電話而決定前往新天池KTV，則乙○○、丙○○、林豐富3人因張福添之議而共同強押甲○○至該KTV之事實應可確定。至甲○○遭乙○○、丙○○、林豐富強押上車至新天池KTV，及在該KTV內遭乙○○、丙○○、林豐富、 張添福 毆打後，再遭乙○○、丙○○、林豐富強押上車等情，除據甲○○於警詢、偵訊及原審審理時證述歷歷外，復經被告乙○○、丙○○、林豐富於原審審理時坦承不諱，並有證人張福添於原審審理時之證述可參。而甲○○於案發後經就診結果，確受有左側顏面鈍傷、雙前臂及手腕處擦傷及勒傷、雙側足踝處瘀腫鈍傷等傷害，有行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書在卷可稽。其中左側顏面鈍傷、雙前臂擦傷、雙側足踝處鈍傷當係遭毆所致，手腕處勒傷應係遭綁由生應可認定。
三、此外，尚有證人即在閣樓KTV內陪同吳建勝飲酒之李瑾瑋於警詢中之證述、告訴人甲○○所指認草漯段222之1地號、閣樓KTV、新天池KTV照片共3張、甲○○所受傷害照片共10張、雲林縣台西鄉農會95年8月17日台鄉農信字第0950002244號函及所附之吳丁碧葉帳戶交易明細表、丙○○扣案之槍枝1把等證據足參，被告等人犯行，均堪認定，應依法論科。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較，茲說明如下：
（一）
1.關於刑法第277條第1項之傷害罪及同法第302條第1項之非法剝奪行動自由罪，法定罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元1000元、300元以下罰金，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍（提高後折算為新台幣3萬元、9千元以下罰金），經依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，修正為貨幣單位為新臺幣，並就所定數額提高為30倍，亦即修正為新台幣3萬元、9千元以下罰金。上開得科法定罰金刑最高額部分，修正前、修正後並無不同。再者，上開傷害罪、非法剝奪行動自由罪之得併科法定罰金刑最低度部分，均由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1,000元以上，以百元計算。是就法定最高罰金刑而言，本案修正前、修正後之結果並無不同。但就法定罰金最低額而言，顯然修正前之規定較有利於行為人。
2.刑法第42條2項前段關於被告罰金易服勞役之折算標準，修正前為：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，同條第3項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟在罰金總額折算逾6個月之情形下，折算最高僅能易服勞易6月。修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日。但勞役期間不得逾1年」，則在罰金總額折算逾1年者，易服勞役不得逾1年。然在所處罰金額度，依修正前規定如須比例折算6月而依修正後規定折算不滿6月時，則應適用修正後之規定較有利於行為人。
3.修正前刑法第55條規定：「....,或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，此係有關「牽連犯」之規定。是於刑法修正前，若犯1罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，僅從一處罰較重之規定處斷。惟修正後刑法已刪除牽連犯之規定，原則上改採1罪1罰。故若犯
1罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，即應併合處罰。比較結果，應以修正前之規定較有利於行為人。
綜上，上揭刑法修正法律有變更部分，經綜合比較結果，除罰金易服勞役部分外，仍應以刑法修正前之相關規定較有利於被告等人，故應適用修正前刑法之相關規定處斷。
（二）刑法第47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，自屬與刑罰有關之累犯犯罪構成要件有變更，被告係故意犯，依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之結果，新法對其並無有利之情形，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
（三）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，且整體比較結果，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法處斷。
五、論罪部分：
（一）核被告乙○○、丙○○所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪（被告丙○○此部份犯行經本院前審判決後，上訴最高法院，經上訴駁回確定），及行為時刑法第330條之加重強盜罪、第302條第1項之非法剝奪行動自由罪、第277條第1項之普通傷害罪。被告乙○○、丙○○與同案被告林豐富就持有具殺傷力之其他可發射子彈槍枝、非法剝奪行動自由、傷害等罪間；另乙○○與丙○○就加重強盜罪間，均有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告乙○○所犯持有具殺傷力可發射子彈之改造槍枝罪與加重強盜罪、非法剝奪行動自由罪及傷害罪間，被告丙○○所犯強盜罪、非法剝奪行動自由罪及傷害罪間，均具有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。又被告等發回更審後雖撤回傷害、妨害自由罪之上訴，但此部分與未撤回之強盜罪部分，有裁判上一罪關係，即僅撤回一部，不生撤回效力，仍應與強盜罪一併論科。
（二）被告丙○○、乙○○有事實欄所載之科刑執行事實，有本院被告前案紀錄表附卷可參。2人於前案執行完畢5年後，再犯本件有期徒刑以上之罪者，均各為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
（三）原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認定被告遭乙○○、丙○○二人強盜之財物為現金45萬元，然依被害人甲○○於警詢時指稱尚有行動電話1具遭被告等取走，並說明被告拿10,000元給伊當車資（見偵字第1572
7號卷第23、27頁），且證人吳建勝於警詢時亦明確證稱甲○○被強盜財物為新台幣44萬元及1具行動電話（同上卷第29、33頁），足認原判決此部分事實認定顯有違誤。
被告二人提起上訴，否認有強盜犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議，仍應由本院將原判決關於乙○○部分及丙○○強盜、妨害自由、傷害部分及所定應執行刑均撤銷。另檢察官上訴認同案被告林豐富與被告丙○○、乙○○就強盜被害人甲○○之犯行有犯意聯絡及行為分擔，然同案被告林豐富之犯行僅限於持槍妨害自由、傷害而未及於強盜部分業經本院前審駁回檢察官之上訴，檢察官就此部分未再上訴最高法院而確定，是檢察官此部分上訴應為無理由。
（四）爰審酌被告丙○○雖於原審坦承未經許可持有具殺傷力之改造槍枝，但矢口否認較重之持槍強盜犯行，犯後態度難認良好。雖曾追隨乙○○，但並非不能潔身自愛，循規蹈矩，竟於受乙○○邀同持槍犯案後，再邀林豐富加入壯大聲勢，惡性匪淺；被告乙○○因懷疑遭人出賣即設局強盜，並令丙○○預備槍枝，手段暴力，危害社會治安，於強盜犯行居於主導地位，涉案程度非輕，且飾詞狡辯，未見反省悔意，其二人量刑均不宜過輕。並斟酌告訴人甲○○遭強盜44萬元及行動電話1具，損失頗鉅，復為被告乙○○等人綑綁毆打，身心俱創等情，分別判處丙○○、乙○○二人如主文所示之刑，被告等犯罪所用之扣案具殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，應諭知沒收。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第302條第1項、第277條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正後刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第47條、第55條，修正後刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。