裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年苗簡字第140號民事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決105年度苗簡字第140號原告 陳徐阿菊 訴訟代理人 陳偉展 律師複代理人 蔡碩毅 被告 陳霖榮
陳吳員 陳榮宗 陳榮社 陳榮輝 陳麗華 陳麗美 陳 鄭寶仔 陳榮傳 陳靜雲 陳素椿 陳素卿 陳秀標 陳榮良 陳榮州 陳榮振 陳玫玲 陳玫如 陳許玉嬌 陳鴻銘 陳鴻文 陳安君 陳雪誼 蔡金城 蔡金春 何蔡芳 傅 蔡素碧 蔡淑純 蔡素惠 黃明珠 李沛軒 李沛珍 李榮鴻 李榮築 李慧卿 李列賽 許煌 許欽棠 許志民 許秀桂 許梨雲 許秀雲 許慧玲 吳樹桶 吳傳琦 吳銘淵 吳宜樺 吳美麗 吳麗華 蘇 陳樹妹 鄭陳雲桂 陳淑真 蔡陳金蘭 陳雲滔 賴明堂 賴明達 賴麗貞 賴金本 鄭文正 鄭蜜諭 鄭蜜卿 鄭蜜惠林 賴柳霞 劉 賴素月 杜賴素珠 蔡屘妹 楊秋玥 郭永富 郭永昌 郭玲玉 郭春子 黃萬德 黃育英 王時雄 王時田 王文秀 王文章 王文其 王聖凱 王晴美 上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國105年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告將其被繼承人 陳阿菁 於原告共有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○段○地號土地，以陳阿菁為權利人，「設定」為登記原因，經苗栗縣通霄地政事務所民國三十九年六月十九日苑裡字第０００六七三號收件，設定權利範圍壹部 陸零 坪壹，存續期間無限期之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第256條分別定有明文。查本件原告原係依民法第833條之1、第767條等規定及繼承之法律關係，聲明請求：㈠被告應就被繼承人陳阿菁於原告及被告陳吳員共有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○段0地號土地（下稱系爭土地）上，收件年期「民國39年」、字號「苑裡字第000673」、登記原因「設定」、存續期間「無限期」，設定權利範圍「壹部陸零坪壹」、證明書字號「苑裡字第000385號」之地上權（下稱系爭地上權），辦理繼承登記；㈡前項所示地上權應予終止；㈢陳阿菁之繼承人應將第1項所示地上權登記予以塗銷；其書狀事實及理由欄並載明陳阿菁業於38年5月6日死亡，系爭土地經陳阿菁於39年間設定系爭地上權，及本件有命被告即陳阿菁之繼承人協同辦理繼承之必要等語（見本院卷㈠第4至6、13至16頁）；嗣則依民法第767條、821條等規定及繼承之法律關係，變更聲明為如主文第1項所示（其書狀雖有記載「時頭」「1分之1」、「無定期」等字樣，然核其真意，顯均係「石頭」、「壹部陸零坪壹」、「無限期」等字樣之誤載），並補充更正陳阿菁之死亡日期為38年2月1日，系爭地上權登記顯有自始無效之原因等語（見本院卷㈡第12、
13、38、39頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，並補充更正事實上、法律上之陳述，依上開規定，自應准許。
二、本件除被告黃萬德、黃育英2人外，其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告與被告陳吳員所共有（原告應有部分為5分之3）。兩造之被繼承人陳阿菁於39年6月19日經苗栗縣通霄地政事務所設定登記為系爭地上權之地上權人，惟陳阿菁於38年2月1日即已死亡。按人之權利能力，始於出生，終於死亡（民法第6條參照），然當時之地政事務所竟對已無權利能力之陳阿菁辦理系爭地上權之登記，則系爭地上權登記顯有自始無效之原因。系爭地上權登記既有自始無效之原因，惟仍登載於土地登記謄本上，對原告之所有權而言是有妨害，爰依民法第821條、第767條等規定及繼承之法律關係，請求被告協同將系爭地上權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告答辯：㈠被告黃萬德、黃育英陳稱：伊等對於塗銷系爭地上權登記無
意見，同意協同塗銷系爭地上權登記，惟訴訟費用應由原告負擔。
㈡其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告上開主張，業據其提出系爭土地登記謄本、陳阿菁繼承系統表、戶籍資料等件為證（見本院卷㈠第20至192頁）。
查陳阿菁確於38年2月1日死亡，有其戶籍資料在卷可憑（見本院卷㈠第44頁），而系爭地上權登記原因日期為39年6月19日，登記原因為「設定」，亦有系爭土地之土地登記謄本在卷可證（見本院卷㈠第20頁），足見陳阿菁已於39年6月19日系爭地上權設定登記前之38年2月1日死亡。又權利人陳阿菁既已於系爭地上權設定登記前之38年2月1日死亡，自無法與土地所有人達成設定地上權之合意，陳阿菁亦無從於死亡後取得該設定地上權之權利，系爭地上權之設定行為應屬無效。陳阿菁既無從取得系爭地上權，兩造為陳阿菁之繼承人，亦無從因繼承而取得系爭地上權。原告此部分主張堪認為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。本件兩造之被繼承人陳阿菁於38年2月1日死亡，是於陳阿菁死亡後之39年6月19日為其設定之系爭地上權，並不能發生效力。系爭地上權設定登記之行為既為無效，卻仍登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行使，自屬有妨害。又因系爭地上權登記自始無效，陳阿菁之繼承人即兩造本無原始之地上權可資繼承，實無由繼承人辦理繼承登記後再予塗銷之必要（最高法院89年度台上字第998號判決、91年度台上字第1350號判決意旨參照），是原告逕行訴請被告協同塗銷系爭地上權登記，自屬有據。從而，原告本於民法第821條、第767條等規定及繼承之法律關係，訴請被告協同原告塗銷如主文第1項所示之地上權登記，為有理由，應予准許。
四、按命債務人為一定之意思表示之判決確定，或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告係請求命被告協同原告為塗銷系爭地上權之意思表示，而此於本件判決確定時，無待執行即視為被告已為其意思表示，是本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟其性質上不適於為假執行之宣告，本院即無從依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響（本件縱依原告減縮前之聲明請求，本院依法亦將判命系爭地上權登記應予塗銷，結果並無不同），爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項（本院雖為被告應連帶負擔訴訟費用之諭知，然原告業於本院言詞辯論期日陳明願意負擔本件訴訟費用新臺幣1,880元，不會再向被告請求〈見本院卷㈡第39頁〉，附此敘明）。
中華民國105年5月4日
苗栗簡易庭法官林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官李佳靜中華民國105年5月5日