裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第833號判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：有關國防事務
.臺北高等行政法院判決
97年度訴字第833號原告甲○○被告國防部代表人乙○○部長）住同訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國97年3月26日院臺訴字第0970083518號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國53年2月20日考進陸軍官校專修班，59年4月5日退伍，60年7月1日再入營服役，至80年3月
1日退伍，服役年資19年8個月，不符領終身俸規定，因聞被告修法，在校受訓士官年資准予併計，倘加計1年在校年資，已達申領終身俸之標準云云，於96年9月16日向被告申請併計軍校基礎教育年資及改支退休俸。被告以96年10月11日選道字第0960014490號書函（下稱原處分）復原告，以原告於59年4月5日以中尉階服役期滿退伍，服軍官役年資5年，核定支領退伍金計新臺幣（下同）10,692元，復於60年
7月1日再入營，至80年3月1日以上校階解召，再服現役實職年資計19年8個月，核定支領退伍金計1,242,915元。
原告於59年退伍時之服役年資已核發退伍金，80年解召時再服現役之實職年資，未逾20年，不得支領退休俸，又原告亦不符追溯併計軍校基礎教育年資之規定，乃否准所請。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉請求被告作成准許原告依照新修正法令追溯併計原軍校未計年資1年1個月14日之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告不服訴願決定部分：㈠訴願決定據陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第
41條，認定原告請領退除給與之權利，因自退伍除役後次月起，5年內不行使而消滅；惟按服役條例第5條規定，校官之除役年齡為58歲，原告年歲迄今仍未滿63歲，何來逾限之說？㈡在軍校受訓期間之身分認定，按軍人保險條例第2條所揭，
「本條例所稱軍人，係指現役軍官、士官、士兵。」軍校學生既領士官級銜（如下士學生、中士學生、上士學生）之薪俸，雖未發佈制式士官任官令，惟在法律上應屬現役軍人應無疑義。況被告亦於88年11月26日以（88）易晨字第29107號令定「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資」基準在案；今訴願決定以原告軍校期間並未任官，自不得併計服役年資云云，顯與事實及法規不符。
二、被告以91年6月5日修正公布之服役條例，使原專案核准只能支領生活補助費之人員，追溯併計前未列計總有年資之士官兵年資，而改支退休俸。反觀被告不准原告所請，違反平等原則：
㈠按司法院釋字第455號解釋，軍人乃公務員之一種，原告於
59年4月5日奉令退伍後，即屬法律上之「後備軍人」，其後再擔任等同公務員之軍職而「解召」，前後年資應併計，原告前段服役年資為6年2個月，扣除已核發退休金之5年軍官服役年資後，尚逾1年多未計之年資，被告自應合計後續年資，准原告改支退休俸。
㈡再按國防部參謀本部人事參謀次長室91年8月5日過易日字
第0910010811號函略以：「有關軍官士官退除給與年資計算，依陸海空軍軍官士官服役條例立案精神，應採全部年資為核發基準，查現行服役年資之採計，除自任官之日起算實際服役年資外，其軍校受訓期間折算之役期及義務役之年資，均須列計為服役年資」；而由確信原於70年7月1日以前，專案核准只能支領生活補助費人員，因國防部先前未將彼等士官、兵年資併計退除給與，為周全照顧退除役官兵之考量下，被告乃請求修法，追溯採計生活補助費人員已逾法定時限失效多年之年資，核准改支退休俸。衡之原告解召時之年歲，遠遠晚於所有生活補助費人員，被告所為實違反憲法平等原則。現行之服役條例准將以前服務之年資（涵未列計之軍校基礎教育時間）累計後，原告實際有效年資已逾20年，今被告卻以原告前年資已經結算，故不得再持異議。但依服役條例第40條第2項，對生活補助費人員總已領取已核發之士官兵年資1次退伍金者（當屬年資業已完全結算），只要彼等服役年資併計逾20年，尚可按退除當時官階改依現役本俸80%支領退休俸。原告退除年歲在生活補助費人員之後，，前未列計之年資亦未領取任何款項，為何待遇不同？
三、被告辯稱依48年頒布之陸海空軍軍官服役條例（已於88年5月5日廢止，下稱已廢止之服役條例）第3條規定，常備軍官自任官之日起役。惟原告自54年4月6日起至59年4月5日止，所服之役別為預備軍官役，退伍令字號為預退字第4282號，絕非常備軍官役，足證被告所述非事實。又被告以志願役與義務役性質不同，故不得比照義務役，自入伍服役即開始起算，惟此一認定無具體法源，又與司法院釋字第455號解釋所揭「對於軍中服役年資之採計併不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」之意旨，顯有重大違逆。
四、按服役條例第41條，軍官應享有退除給與之權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅，並非如被告所稱，自其後備軍人除役之日起算。查原告於59年4月5日接獲退伍令（依法一生僅1次），其後係奉令「解召」，並非再退伍。服役條例明載自退伍除役之次月起算，綜觀該條例全文，凡言及權益者，自始至終均以退伍除役或簡稱退除之詞示意，此點顯與被告解釋內容相左。另按服役條例施行細則第2條：本條例第5條第1項所定軍官、士官除役年齡，自其出生之日起，算至足齡之年12月31日止。足見被告斷章取義。
五、復按服役條例第37條：軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。．．．有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。
乙、被告主張之理由：
一、查被告資料記載，原告於54年4月6日任官，59年4月5日以中尉階服役期滿退伍，服軍官役年資5年，依48年頒布之已廢止之服役條例第22條第1項第2款規定：軍官退伍時之給與，服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金，核定支領退伍金計10,692元；原告復於60年7月1日再入營，至80年3月1日以上校階解召，再服現役實職年資計19年8個月，依63年頒布之已廢止之服役條例第21條第
1項第2款、第23條及77年頒布之陸海空軍軍官服役條例施行細則（已於88年6月16日廢止，下稱已廢止之服役條例施行細則）第27條第1項第1款規定：再服現役，而解除召集之預備軍官，其退伍金發給，原支領退伍金者，以再服現役實職年資，並依其解除召集時之官階計算，核定支領退伍金計1,242,915元在案。故原告於59年退伍時之服役年資已核發退伍金，其於80年解召時之再服現役實質年資僅19年8個月，因未逾20年，所請改支退休俸，依法不合辦理。
二、有關原告於軍校受訓之年資得否依軍人保險條例採計為服役年資乙節：
㈠依48年頒布之已廢止之服役條例第3條規定，常備軍官自任
官之日起役。現役，以在營任軍官職務者，是以，在軍事學校受教育期滿，考試合格，經依法授與官階派任職務，並在軍中服現役實職之事實者，其年資始得計入服役年資；又軍校受教育期間並未任官，本屬基礎教育性質，故未服現役實職，其與服義務役之預備軍、士官及士兵之服現役期間自入伍服役即開始起算，性質並不相同。另服役年資之核定係依據已廢止之服役條例規定辦理（自任官之日起算），與規範軍人保險給付之軍人保險條例無關，故其主張為無理由。
㈡年資之核定係以在營服現役為起算標準，與是否納入軍人保
險無相關性，因納入軍人保險時原告尚未任官，故服役年資並不合起算，必須以再營服實職現役之事實來認定，始得計入服軍職年資，而與原告為預備役或常備役並無差別，是以，原告依「軍人保險條例」認為應將其軍校就讀期間併計於服役年資之主張無理由。
三、有關原告請求依平等原則，主張適用司法院釋字第455號解釋，將其軍校受訓年資併計退除給與年資，致合計年資超過20年而改支退休俸部分：
㈠依87年6月5日公布之司法院釋字第455號解釋：「87年6
月5日以後退伍（休、職）之公教人員及國軍官兵，曾於軍中服義務役年資均予採計為退休（伍、職）年資」及行政院人事行政局89年8月17日以89局給字第024826號函釋：「司法院大法官會議釋字第188號解釋略以：『中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。』因司法院釋字第455號解釋係於87年6月5日公布，且該號解釋文中並無追溯生效之規定，故應自公布之日起發生效力。準此，行政院於87年7月14日以台87人政給字第210759號函規定：『．．．公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第
455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資』」。㈡鑑此，司法院釋字第455號解釋係於87年6月5日公布，且
該解釋文中並無追溯生效之規定，故應自公布生效之日起發生效力；原告係於87年6月5日以前退伍（解召），所請適用司法院釋字第455號解釋暨軍校受訓年資併計再服現役年資改支退休俸，自無理由。
四、請求權時效問題：㈠消滅時效制度之立法意旨，在敦促權利人及時實踐其應享有
之權利，避免法律上權利義務關係因權利人怠為請求，而長期處於不確定之狀態，徒增義務人或第三人之困擾，57年頒「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條及77年頒布之已廢止之服役條例施行細則第27條：軍官應享有退除給與權利，自退伍之次月起，經5年不行使而消滅，其請求權時效乃係指離開軍中並發給其退除給與時起算，若依原告所言之錯誤法律見解，將使退除年資請求權時效有不同之起算時間點，使法律關係長期不確定，與消滅時效之立法意旨有違。
㈡故時效之起算點，係以離開軍中脫離軍人身份時發與退除給
與的時間點起算，原告已於59年4月5日及80年3月1日退伍，並分別從此時脫離軍人身份，並分別核定支領退伍金，有關請求權時效起止時間之規定，應依其行為時（退伍、解召）適用57年頒「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條及77年頒布之已廢止之服役條例施行細則第36條規定：軍官應享有退除給與之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅。並非如其所稱應自其後備軍人除役列管之日起算，亦即其退除給與請求權利，已分別於64年4月4日及85年2月28日時效消滅；縱以司法院釋字第455號解釋於87年6月5日公布之日起算，依86年新頒服役條例第41條規定，結果亦同。
㈢原告係誤解服役條例之規定，並曲解條文意指並對自己有利
之解釋，故原告認為時效應自其除役之日起算，其主張為無理由。
五、司法院釋字第188號解釋略以：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。．．．」，司法院釋字第455號解釋係於87年6月5日公布，且該號解釋文中並無追溯生效之規定，故應自公布生效之日起發生效力，準此，國軍官兵等人員，於87年6月5日以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均採計為退休（
伍、職）之年資，然於該日之前退休(伍、職)者，即應不予採計；本案原告係於87年6月5日以前退伍解召，其主張之軍校受訓年資自不合採計為退除年資；又原告於59年4月
5日及80年3月1日退伍、解召時，已分別將服役年資結清支領退伍金（另該退伍金若已辦理優惠存款，則可支領18%利息）在案，現繆誤為僅需增列部分年資後，即可將原已結清之年資與未支領退除給與之年資合併計算，而達20年支領退休俸之標準，實屬誤解，應予澄明。
六、有關本案適用之法規：㈠原告於97年5月12日所提言詞辯論書狀中提及之91年8月5
日易日字第0910010811號函，經查該函文內容係針對86年1月1日新頒之服役條例第38條，對於本條例施行後退伍除役人員加發補償金之計算方式說明；另原告所述86年1月1日新頒之服役條例第37條部分，查係規範於本條例施行前後均有服役年資者，其服役年資之採計方式；原告一再援引服役條例之條文爭論其權利之適用，惟渠係於80年3月1日即已退伍解召，退除給與等權利均應依據當時適用之已廢止之服役條例，其身分並非服役條例所規範之主體；再則，渠引述之條文內容亦與渠是否適用司法院釋字第455號解釋之對象暨所請軍校受訓年資得否併計退除年資乙節無關，是以，其主張顯屬誤解而為無理由。
㈡原告分別於59年4月5日退伍及80年3月1日以上校階解召
，其服役年資之採計及退伍除役之核定，應分別適用（退伍時）48年頒已廢止之服役條例第22條第1項第2款、57年頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條，（解召時）63年頒已廢止之服役條例第21條第1項第2款、第23條及77年頒已廢止之服役條例施行細則第27條第1項第1款；被告於原處分及答辯中均已明確告知，然原告仍執意援引86年新頒之服役條例，誤解認為全部有利於己之規定均應追溯適用，惟查新頒之服役條例服役條例並無溯及之規定；原告之權利義務應適用當時有效之法律並已確定，不容原告任意再行主張，本案之爭點仍應回歸其身分及其所請（軍校受訓年資併計）是否適用司法院釋字第455號解釋，始具意義，故原告主張引用不合適之法規及相關函釋，要求其軍校年資併計自無理由。
理由
壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由 蔡明憲 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、按48年8月14日公布之已廢止服役條例第22條第2款規定「軍官退伍時之給與如左：．．．服現役逾3年以上，未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。」次按63年5月28日修正公布之已廢止之服役條例第21條第2項及第23條規定「軍官退伍時之給與如左：．．．服現役逾3年以上未逾20年者，按現復實職年資給與退伍金。」、「凡已領退伍金或退休俸之預備役軍官，應召或依志願再服現役，而於解除召集時，其退伍金或退休俸給與如左：退伍金：按再服現役之實職年資給與之。退休俸：依其已領之退休俸，按再服現役之實職年資，增加其給與比率。」再按77年10月
7日修正發布之已廢止之服役條例施行細則第27條第1項第
1款規定「本條例第23條所定，再服現役，而解除召集之預備役軍官，其退伍金、退休俸發給，依左列規定：原支領退伍金者，以再服現役實職年資，並依其解除召集時之官階計算，屆滿1年者，發給兩個基數，爾後每增加半年，加發
1個基數，未逾半年者，以半年計，依此累進計算之。但再服現役年資，合於支領退休俸之規定，而志願支領退休俸者，從其志願。．．．」
二、原告主張其於53年2月20日考進陸軍官校專修班，59年4月
5日退伍，60年7月1日再入營服役，至80年3月1日退伍，服役年資19年8個月，不符領終身俸規定，因聞被告修法，在校受訓士官年資准予併計，倘加計1年在校年資，已達申領終身俸之標準，故可向被告申請併計軍校基礎教育年資及改支退休俸云云。被告則以原告於54年間任少尉，迨59年間退伍時之服役年資已核發退伍金10,692元，復於60年7月
1日再入營，至80年3月1日解召時之再服現役實職年資為19年8個月，被告依首揭原告解召時所適用之63年頒布之已廢止之服役條例第21條第2項、第23條規定及77年頒布之已廢止之服役條例施行細則第27條第1項第1款規定，以原告於80年解召時之再服現役實職年資，因未逾20年，故不合得支領退休俸之規定等語資為抗辯。
三、本件原告於54年4月6日日任少尉，59年4月5日以中尉階退伍，服軍官役年資5年，經核定支領退伍金10,692元，復於60年7月1日再入營，至80年3月1日以上校階解召，再服現役實職年資計19年8個月，經核定支領退伍金計1,242,
915元等情，為兩造所不爭，復有原處分、原告退伍證遺失證明書影本附卷可參，為可確認之事實。
四、原告主張其於53年2月20日考進陸軍官校專修班，而認其就讀該陸軍官校專修班年資1年1月14日應予併計其服役年資云云。然依48年頒布之已廢止之服役條例第3條規定，常備軍官自任官之日起役。現役，以在營任軍官職務者，是以，在軍事學校受教育期滿，考試合格，經依法授與官階派任職務，並在軍中服現役實職之事實者，其年資始得計入服役年資。茲查原告就讀軍校受教育期間並未任官，屬基礎教育性質，與任官起役有別，此與服義務役之預備軍、士官及士兵之服現役期間自入伍服役即開始起算，性質並不相同，自難認原告於該軍校就讀期間已合乎服現役實職之情形，自不得併計年資；又年資之核定係以在營服現役為起算標準，即必須以在營服實職現役之事實來認定，核與規範軍人保險給付之軍人保險條例無關，是原告依「軍人保險條例」規定，認應將其軍校就讀期間併計於服役年資之主張並無理由。
五、次查原告請求依平等原則，主張適用司法院釋字第455號解釋，將其軍校受訓年資併計退除給與年資云云。惟參酌司法院釋字第455號解釋係關於軍人於軍中服役之年資是否與任其他公教職年資併計退休年資而為之解釋，與本案軍官退除年資之計算得否併計前受軍事教育年資之情形尚屬有間。復查司法院釋字第455號解釋係於87年6月5日公布，且該解釋文中並無追溯生效之規定，參酌司法院釋字第188號解釋略以：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。．．．」意旨，原告據以主張之司法院釋字第455號解釋，縱使可採，亦應自公布生效之日起發生效力。準此，國軍官兵等人員，於87年6月
5日以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均採計為退休（伍、職）之年資，然於該日之前退休(伍、職)者，即應不予採計。茲查原告係於87年6月5日以前退伍解召，所請適用司法院釋字第455號解釋暨軍校受訓年資併計再服現役年資改支退休俸，自無理由。
六、再查原告援引被告以91年修正公布之服役條例，使原專案核准只能支領生活補助費之人員，追溯併計前未列計總有年資之士官兵年資，而改支退休俸，卻不准原告所請，違反平等原則云云。然查上揭新頒之服役條例並無溯及之規定，原告於80年3月1日即已退伍解召，其退除給與等權利均應依據及適用當時有效之已廢止之服役條例規定辦理，且該退除給與處分早已確定在案，原告再行依新頒布之服役條例據以主張併計云云，自不足採。至原告援引國防部參謀本部人事參謀次長室91年8月5日過易日字第0910010811號函為本件主張云云，然稽之該函文內容係針對86年新頒之服役條例第38條，對於該條例施行後退伍除役人員加發補償金之計算方式說明；另原告所述86年新頒之服役條例第37條部分，係規範於該條例施行前後均有服役年資者，其服役年資之採計方式，然原告並非該服役條例所規範之主體，其援引該服役條例之條文爭論其權利之適用，自無所據。
七、末查，本件原告於59年4月5日及80年3月1日退伍，並分別核定支領退伍金在案，已如上述。故有關請求權時效起止之規定，應依其行為時（退伍、解召）適用57年頒布之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條及77年頒布之已廢止之服役條例施行細則第36條規定「軍官應享有退除給與之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅。」，亦即其退除給與請求權利，已分別於64年4月4日及85年2月28日時效消滅；縱以司法院釋字第455號解釋於
87年6月5日公布之日起算，依86年新頒服役條例第41條第
1項前段規定「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅」，縱以該條例86年1月
1日施行日起算，亦早逾5年期間。至原告主張其請求權時效應自其後備軍人除役列管之日起算，核屬誤解法令規定，並無所據，故原告此項主張亦顯無可採。
八、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原處分否准原告併計軍校基礎教育年資及改支退休俸，並無不合，訴願決定予以維持，亦無不當。原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月2日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官周玫芳法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月2日
書記官楊子鋒